A. 法学的法学发展简史
在中国,法学起源于春秋战国时期。那时是中国古代文化史上极为辉煌的时期,各学派相继兴起,百家争鸣。法就是各家(主要是儒墨道法四家,尤其是儒法两家)争论的问题之一。这一时期法家的法律思想对中国后来的思想家有深远影响。春秋时期,中国古代法律已从习惯法向成文法、从秘密法向公开法发展。子产铸刑书是中国历史上第一次公布成文法的活动。到战国时期,魏国执政李悝在各诸侯国法律的基础上制定了中国历史上第一部较完整的封建社会的法典《法经》。这部《法经》虽早已失传,但在一些历史著作中载有其篇目。《法经》开创了中华法系独树一帜的立法先河,确立了中国封建社会法典的基本体系,以后的《秦律》、《九章律》、《曹魏律》、《泰始律》、《开皇律》、《唐律疏议》的体例都是在《法经》的基础上发展而来。 战国时期的法律思想主要是由商鞅、韩非等人为代表的法家提出的。与儒家相反,他们强调法律及其强制作用,而轻视圣贤或道德感化作用,即主张“法治”。法家还提出了许多有价值的法律思想,如法作为一种权衡、规矩、尺度,提供一个判断是非的客观准则;法应随时代而变;法由国家制定;法应公开,应平等适用;应严格守法,法与赏罚不可分,等等。那时法家所主张的“法治”,是以加强君主专制和严刑峻罚为基础的,不同于西方17~18世纪反封建专制 、反酷刑的法治。公元前221年 ,秦始皇建立了中国历史上第一个统一的中央集权制的封建君主专制国家,采纳了法家另一代表人物李斯的建议,下令禁止儒生以古非今、以私学代替法律,而是“以法为教”、“以吏为师”的法家思想来立法。
汉武帝采纳儒家董仲舒的主张,“罢黜百家,独尊儒术”。从此,在思想领域中,儒家学说被奉为正统,儒家的法律思想垄断了长达2000年的法学领域。通常所讲的中国历史上的传统法律思想就是指这2000年的儒家法律思想,事实上是推行政治上、思想上的专制主义,其结果是导致法学在中国的衰落。
在这一时期中,继百家争鸣而起的是依照儒家学说,对以专制君主名义发布的成文法进行文字上、逻辑上解释的律学,即通常所说的注释法学。东汉经学大师马融、郑玄等都曾对汉律作章句注解。晋朝张斐和杜预也曾对汉律作注解。东晋后,私家注解逐渐由官方注解所取代。
唐代大臣长孙无忌等人于公元 652 年奉诏编写《唐律疏议》一书,对《唐律》作了权威性的解释,与唐律具有同样的法律效力。这是中国历史上第一部完整保存的法律文献。它以儒家的“德主刑辅”作为主导思想。《唐律》及其《疏议》集战国至隋各代法律之大成,又成为唐以后宋、元、明、清各代法律的典范。《唐律》对当时中国近邻国家日本、朝鲜、越南等国法律也有重大影响。因而在国内外法学著作中,通常将以唐律为代表的中国封建法律以及其他国家仿照唐律而制定的法律,称为中华法系或中国法系。
从三国魏明帝时起,设律博士职,专门传授法学。这一官制一直延续到宋朝,至元代才被废除。晚清法学家沈家本在总结中国历史上法学的发展时曾认为,元明清时法学已日趋衰落。1740年编成的《大清律例》是中国封建社会最后一部法律。
鸦片战争后,中国社会逐步转变为半殖民地半封建社会,司法制度和法律思想领域也发生相应变化。康有为的《大同书》、孙中山关于三民主义和五权宪法的思想、严复所翻译的许多西方名著,都包括了西方18~19世纪流行的法律思想,既有民主主义、自由主义,又有社会学、进化论方面的内容。
如果说严复等人在中国传播的主要是西方法理学方面的思想,那么,以沈家本为代表的政府官员则主要传播西方法律制度,特别是基于罗马法的民法法系法律制度的思想。沈家本任修订法律大臣时,主持中国历史上第一次仿照西方模式改革中国传统法律的工作。他派遣政府官员和学生出国考察和学习西方法律,聘请日本法学家来中国修订法律和讲学,1906年创立第一所近代法律学校;组织翻译了大量外国法律。
在1911 年辛亥革命后至 1949 年中华人民共和国建立前,西方各种法律思想,继续传入中国;马克思主义法学思想也开始传入中国。 人类历史上积累了丰富多彩的法律文化。除中国外,还有古代埃及、古代两河流域邻近地区各国、古代印度以及中世纪伊斯兰教各国、日本和俄罗斯等国家和地区的法律文化。西方法学的内容极为广泛,通常指古希腊 、罗马奴隶制社会、西欧封建社会以及近现代西方资产阶级的法学或法律思想。
在以雅典为代表的古希腊城邦,尽管成文法并不很多 ,也没有职业法学家,但当时哲学、政治学、伦理学、文学等著作中,探讨了关于法的许多基本问题。例如法是神授还是人定;法的基础是权力还是自然、正义或理性;是法治还是一人之治 ,以及法和民主 、自由 、平等的关系 ;法和国家、自然法和实在法之间的关系,等等。这些思想对后世西方法学一直具有影响。
与古希腊不同,古罗马的成文法(主要是私法)和法学极为发达。在西方历史上,正是在罗马帝国前期,第一次形成了职业法学家集团,第一次出现了法律教育和法学学派 ,第一次出 现了法学著作。罗马五大法 学家之一的盖尤斯的《法学阶梯》,是一部最早的并完整保存下来的西方法学著作。
欧洲中世纪,由于天主教会在政治、经济上占有很大势力,教会神学在思想领域中居于垄断地位,法学与哲学、政治学等都成了神学的附庸。到中世纪中期和后期,随着资本主义经济在封建社会内部的出现和成长,出现了一种以恢复和研究罗马法为核心的法学,即自12~16世纪相继出现的意大利的注释法学派、评论法学派以及法国的人文主义法学派。这三个法学流派虽各有特点且相互对立,但通过它们 ,罗马法在欧洲大陆得到广泛传播,从而为欧洲大陆以罗马法为基础的统一的法律的形成创造了有利的条件。与欧洲大陆不同,英国中世纪的法,主要是普通法。这种情况表明了以后西方世界两大法系的渊源:民法法系(又称大陆法系)是在罗马法基础上发展起来的,而普通法法系(又称英美法系)是在英国普通法的基础上发展起来的。
17~18世纪最为盛行的法律思想是古典自然法学派,主要代表人物有荷兰的H.格劳秀斯、英国的T.霍布斯和J.洛克、法国的C.L.S.孟德斯鸠和 J.-J.卢梭等人。他们的学说和政治纲领尽管有很多差别,但总的来说 ,是新兴资产阶级反封建压迫、争取民族独立的思想,是《独立宣言》和《人权宣言》以及资产阶级民主、法制的理论基础。这个学派极大地提高了法在社会中的地位,倡导了一系列新的法律原则,创立了宪法、国际法等新的法律学科,沉重地打击了神学,使政治学、法学摆脱了神学的束缚。典型的资本主义社会的法典《拿破仑法典》,就是在这个学派的思想基础上制定的。古典自然法学派起过巨大的历史进步作用,但也不可能超出时代所给予它的限制。
《法国民法典》亦即《拿破仑法典》
在19世纪,随着资本主义统治的确立,古典自然法学派渐趋衰落,代之而起的是历史法学派、分析法学派和德国古典唯心主义哲学家的哲理法学派。在欧洲大陆,开展了广泛的编纂法典的活动,比较法学和行政法学随之兴起。随着英国和欧洲大陆一些国家从事殖民扩张,普通法法系和民法法系的影响扩展到世界其他地区,西方两大法系终于确立起在世界范围的地位。
进入 20 世纪 ,西方法律和法学的一个重大问题是所谓“法的社会化”问题,即强调法不仅应保护个人权利,而且应着重保护社会利益。第二次世界大战后,由于新的科技革命,国家垄断资本主义空前发展,国家经济职能大大增强 ,资本主义经济有了较大发展,资本主义国家的政府更多地采用改良、让步和福利主义政策。在这种条件下,一般地说 ,资产阶级统治相对稳定,资本主义民主和法制有了不同程度的发展。它们主要体现在下列方面:
①德、意、日三国在战后通过新宪法,建立了资产阶级民主和法制;主要资本主义国家中的人权和公民权利有所扩大,宪法和法律监督进一步加强。
②立法重点从私法转向公法,新的公法、公法化的私法、公私混合法大量出现。
③在立法指导思想上,已从17~19世纪的理性主义、概念论法学转向现实主义、利益多元论和折衷主义,在强调法律重大作用的同时承认这种作用的局限性。
④在法律形式上,虽然也制定和修改了若干重要法典,但一般采用单行法、特别法形式。
⑤对司法组织和程序进行改革,加强法官解释法律的权利 , 形成事实上的 “ 法官创制的法律”。
⑥两大法系逐步靠拢 、 国际立法增多。但与此同时,破坏法制的现象仍然大量存在。
在法学领域中,学派更加繁多,新自然法学(或类似的价值论法学)、新分析实证主义法学和法律社会学三大派别相互靠拢。非法学思潮对法学影响更不断扩大,出现了经济分析法学、批判法学等新的法学派别。
马克思主义法学
在19世纪40年代马克思主义出现以前,法学领域几乎一直是由有产阶级思想家、法学家垄断的。他们为法学提供了大量历史资料,有的人在阐述法律现象的某些方面,也提出了合乎或接近科学的观点,有的法律思想也起过历史进步作用。但由于阶级地位和时代的局限性,他们没有也不可能真正科学地阐明法的本质及其发展规律。
马克思主义3个组成部分中所包含的马克思 、 恩格斯的法律思想,构成了马克思主义法学。它的出现为法学领域带来了根本变革。它代表了无产阶级及其他劳动人民的利益 ,以历史唯物主义科学地阐明了法的本质和发展规律,使法学成为一门真正的科学。
马克思主义法学与以往法学的原则区别
①以往法学主要以历史唯心主义为基础,否认经济因素对法的最终决定作用。马克思主义法学认为,法是掌握国家政权阶级意志的体现,而这种意志的内容最终是由这一阶级的物质生活条件决定的。当然,法和经济以外的各种因素也相互作用。但归根结底是由经济因素决定的。
②以往的法学否认法的阶级性 ,马克思主义法学肯定法的阶级性,同时肯定法的继承性。马克思主义法学和社会主义法都是在批判地继承人类历史上优秀法律文化遗产的同时创立和发展的。
③以往的法学大都认为法是超历史的,永恒存在的。马克思主义则认为,法是人类社会发展到一定历史阶段的产物。到了共产主义社会,法也将随着国家的消亡而消亡。那时当然还有具有某种强制力的行为规则,但已不是阶级意义上的法了。
马克思和恩格斯对法学方面的主要贡献是:
①他们在阐明历史唯物主义的同时也就说明了法的本质和发展规律。
②他们在考察和研究资本主义社会的产生和发展以及在直接参加革命斗争的实践中,分析和批判了资产阶级的法律制度。
列宁对马克思主义法学的主要贡献是:
①在领导革命斗争,特别是在与俄国自由资产阶级、孟什维克、第二国际修正主义者和其他机会主义者作斗争的过程中,揭露了沙皇俄国以及其他帝国主义国家的法律制度,特别是与资产阶级代议民主制相联系的资产阶级法制的本质及其虚伪性。
②他在领导十月社会主义革命和创建苏维埃政权的过程中开始提出了关于社会主义法制的理论。
法学在当代中国的发展
1949年中华人民共和国建立前夕中共中央关于废除国民党政府《六法全书》的指示以及《共同纲领》关于废除旧法律创建新法律的规定 ,都表明一种新的法学在中国大陆的创立。但在相当长 时期内 , 这一法学的发 展经历了曲折的过程。1978 年12月中共十一届三中全会以后 , 中国法学就在建设有中国特色的社会主义理论和党的基本路线的指引下,成为为社会主义现代化建设,为社会主义民主与法制建设服务的法学,它在当代中国的条件下发展了法学。
当代中国对马克思主义法学的发展可以从两个方面来分析。一个方面是在中共和国家重要文献或领导人关于法制的重要论述中体现的发展。
首先,法制被提到前所未有的高度,为法学的发展提供了最有利的条件。中共十一届三中全会总结了中国建国以来正反两方面的经验,同时也研究了国际共产主义运动中的经验,对加强社会主义民主和法制作出了科学的论断:“为了保障人民民主,必须加强社会主义法制,使民主制度化,法律化,使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威性,做到有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。”中共十二大、十三大和十四大都重申和发展了这一结论:人民民主是社会主义的本质要求和内在属性。没有民主和法制就没有社会主义,就没有社会主义的现代化。中共十一届六中全会《关于建国以来党的若干历史问题的决议》也阐明了文化大革命发生的重要原因之一在于社会主义民主和法制被忽视,为了防止类似悲剧的重演,就必须加强民主和法制。
其次,法律和宏观经济调控也促进了法学的发展。在高度集中的计划经济体制下,国家对经济的管理手段主要依靠指令性计划和行政指令,采用直接控制为主的运行机制。在这种情况下,法律作用是有限的。在经济体制改革和对外开放过程中,人们已日益认识到法律在经济领域中的巨大作用。1984年的《中共中央关于经济体制改革的决定 》中提出 ,“经济体制的改革和国民经济的发展,使越来越多的经济关系和经济活动准则需要用法律形式固定下来。”经济体制改革的一个重要方面是从主要依靠行政手段改为主要依靠经济手段、法律手段,并辅之以必要的行政手段的间接控制方式。中共十四大将中国经济体制的目标,确定为建立社会主义市场经济体制以后,法律在经济生活中的重要性和迫切性也就更为加强,法学研究随之进一步开展。
同时,中共中央主要根据中国经验,提出了综合治理的方针,即在中共和政府的领导下,政法机关协同其他各机关、团体,动员一切社会力量,充分运用政治、经济、法律、行政、文化、思想道德教育等各种手段,预防和打击犯罪,改造罪犯。十余年来的社会实践证明,这一方针是完全正确的。这种综合治理的理论是对法学,特别是对刑法学、犯罪学等法学学科的重要贡献。
此外,还提出一国两制的构想,即设想在一个中国的前提下,国家的主体坚持社会主义制度,香港、澳门、台湾保持原有的资本主义制度长期不变,按照这一原则来推进祖国和平统一大业的完成。一国两制实现就意味着“一国数法”的出现。这将推动当代中国法律和法学向多样化发展,对马克思主义法学的发展是一重大贡献。
当代中国对马克思主义法学的发展另一个方面是中国的专业的法学工作者对马克思主义法学的贡献。主要是:
①对一系列重大法学理论问题进行专门研究,为此而撰写专著、教材和论文,以及编写法学工具书、召开学术研究会。在各个部门法学以及国际法学中都曾进行过有关本学科重大问题的研究。
②改进和发展许多已有一定基础的法学学科(如宪法学、刑法学、民法学、诉讼法学和国际法学),同时又创建许多在国内以往并不存在的新学科,如经济法学、行政法学、军事法学、科技法学、环境法学、现代西方法律哲学、法律社会学、比较法学、立法学等,并发表有关论著。
③专业法学工作者经常参加宪法和其他重要法律的起草工作,或提出有关立法建议等,很多专业法学工作者出任兼职律师或参加其他法律实际工作。这些活动都有助于法学与实践的结合。
④从事法律院校教师工作,培养中高层次的法律专门人才(大学本科生、硕士和博士研究生),为此编写大量各种形式的法学教材。
⑤将国外法学(包括方法论)新动向引入国内作为借鉴,为此翻译了不少外国法学论著、法律、法规、法学工具书等,并进行了广泛的国际法学交流,大量的学生、教师去国外学习、进修和讲学或参加国际法学会议,又有不少外国法学家来中国讲学和学习。
法学、经济学等社会科学不同于文学、哲学、史学等人文科学的一个特征,就是法学、经济学比文学、史学等更具有强烈的适用性。因此,强调法学理论要经世致用,不要变成玄之又玄的经院哲学,在总体上是不错的。从主观上来说,中国法学家们也不愿意让自己的学说远离现实,但从客观上来看,法学家的不少主张离实际操作过远的现象,还是相当严重。这一问题不能仅仅用法学家的批判性和理想性品格来解释,而就联系中国的法学教育体制和法学家的出身经历,作更广泛的考察。
从法学教育体制来看,据笔者有限的了解,西方不少大学法学院的院长、教授都有过担任政府官员、法官、检察官、律师的经历,他们把丰富的社会经验和知识一道传授给了学生。而中国法学院院长、教授中有过官员、法官、律师、检察官经历的实在为数不多。他们大都是从高中进大学,然后留校任教,这种经历决定了他们不可能深入了解实际,不可能具有较为丰富的社会经验,要他们的学说贴近实际(不是盲从、附随实际)也多少有点勉为其难,要他们立场公正、持论公允,也非举手之劳。
浏览一下,醒目的著名法学家,他们大都有担任过官员、法官等经历。根据何勤华教授主编的《外国法律史研究》(中国政法大学出版社2004年版)所作的统计,古罗马时代的著名法学家有四个:盖尤斯、帕比尼安、乌尔比安、查士丁尼,除盖尤斯出身不详外,帕比尼安曾担任过申诉官、帝国高级法院院长、近卫都督(相当于副皇帝)等。乌尔比安担任过帝国高级法院法官助理、帝国议事会成员,近卫都督。查士丁尼是东罗马帝国(又名拜占庭帝国)著名的皇帝。
法国近代以来的法学家有居亚斯和朴蒂埃两位,居亚斯虽未当过官,但其师从的是巴黎高等法院院长的法国驻威尼斯大使弗利埃,朴蒂埃则在奥尔良初等法院法官助理的职位上工作了50年。
德国近代以来的法学家有萨维尼、耶林、祁克等三位,除耶林外,萨维尼担任过普鲁士枢密院议员、柏林上诉法院法官、最高法院顾问等,祁克大学毕业后担任过律师、见习司法官、军官等。近代以来的著名法学家有科克、布莱克斯通、边沁、奥斯丁、梅因等五位,这五位都有过官员或律师的经历。科克做过律师,担任过诺里奇市法院的首席法官、伦敦市法院的首席法官、英国副总检察长、国会下议院议长、英国检察总长、高等民事法院的首席法官、王座法庭首席法官、枢密院成员等。布莱克斯通做过律师,大学校长、法院陪席法官、国会议员、王室法律顾问、王室副总检察长、高等民事法庭法官等。边沁做过律师,虽然他是个很内向的人,但为了自己的学说能紧密联系实际,他走出书斋,曾经草拟了宪法、民法、刑法以及议会改革的要点,给俄国沙皇编制法律。奥斯丁当过陆军军官,做过律师,被大法官布劳汉任命为第一刑法委员会的委员,担任过皇家刑法和诉讼委员会的成员。
美国近代以来著名的法学家有霍姆斯、卡多佐、庞德等三位。霍姆斯做过律师,担任过马萨诸赛州最高法院法官和首席法官、联邦最高法官大法官等。卡多佐做过律师,担任过纽约州最高法院法官、纽约上诉法院常任法官和首席法官、联邦最高法院大法官等。庞德做过律师,担任过内布拉斯加州高级法院上诉受理专员和州最高上诉委员会委员、中国国民政府的司法部顾问和教育部顾问等。
经济学家中也有类似情况。作为首届(1969年)诺贝尔经济学奖获得者简·丁伯根从年轻时起就投向仕途,在荷兰中央政府任职15年。1972年诺贝尔经济学奖获得者肯尼斯·阿罗,1962年就任于总统经济顾问委员会,后来成为肯尼迪总统的经济顾问。1970年诺贝尔经济学奖获得者保罗·萨缪尔逊1941年受聘到美国资源计划局工作,1945年担任美国财政部经济顾问,1953年在美国预算局任职,担任过肯尼迪和约翰逊两位总统的首席经济顾问。1971年诺贝尔经济学奖获得者西蒙·库兹涅茨二战期间被美国政府委任为华盛顿战时生产局计划统计处副处长。2001年诺贝尔经济学奖获得者约瑟夫·斯蒂格利茨担任过克林顿的总统经济顾问委员会主席。
因此,从事应用性很强的法学专业的学者们,如欲把学问做得扎实、有价值,就要勇于投向仕途和社会实践,让自己的学说接受国情的检验,或者贴近现实,或者改造现实。就政府而言,也要建立有利于法学家投向仕途和社会实践的制度,促进理论联系实际的制度化。
B. 经济法的创始人是谁
“经济法”这个概念是法国空想社会主义者摩莱里在1755年出版的《自然法典》一书版中首先提出权的。进入20世纪以后,德国学者开始使用“经济法”这一概念来概括资本主义市场经济条件下,国家干预经济的法律现象。后来,德国经济法理论研究成果不断被介绍到其他国家并付之实践。我国自1978年底提出加强经济立法以来,法学界对“经济法”进行了全面、深入的研究。经过20多年的研究,基本上肯定了经济法在我国法律体系中的地位,取得了很多理论成果,为我国的经济立法作出了重要贡献。但时至今日,国内外对“经济法的本质”是什么,却众说纷纭。世界各国及我国经济法的实态,如同比利时法学家C·德马尔莫尔所说的那样,“取一个调酒器,放进一份商法;用社会法色素使之上色,加进大量的税法和行政法;用一小撮民法调味,撒上大量的社会学和政治经济学;随意摇晃,然后作为冷饮,并为这种法律饮料取名经济法”
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C. “法治”概念最早由谁提出
法治最复早应该源于夏商时期制的理官。后形成法家学派。
法家是中国历史上提倡以法制为核心思想的重要学派, 《汉书·艺文志》列为“九流”之一。其思想源头可上溯于夏商时期的理官,春秋、战国亦称之为刑名、刑名之学,经过管仲、士匄、子产、李悝、吴起、商鞅、慎到、申不害、乐毅、剧辛等人予以大力发展,遂成为一个学派。战国末韩非对他们的学说加以总结、综合,集法家之大成。其范围涉及法律、经济、行政、组织、管理的社会科学,涉及社会改革、法学、经济学、金融、货币、国际贸易、行政管理、组织理论及运筹学等。
法家思想作为一种主要派系,他们提出了至今仍然影响深远的以法治国的主张和观念,这就足以见得他们对法制的高度重视,以及把法律视为一种有利于社会统治的强制性工具,这些体现法制建设的思想,一直被沿用至今,成为中央集权者稳定社会动荡的主要统治手段。当代中国法律的诞生就是受到法家思想的影响,法家思想对于一个国家的政治、文化、道德方面的约束还是很强的,对现代法制的影响也很深远。
D. 中国谁最早提出法理学一词
梁启超在其《中国法理学发达史论》中最早使用了“法理学”一词。
梁启超是中国近代资产阶级改良派主要代表人物之一、 变法运动的 领袖人物梁启超的著名法学论著。梁启超,字卓如,号任公,广东新 会县人。曾就读于康有为主持的“万木草堂”,系统地接受了康有为 的政治法律主张。1895年参加强学会,并为《中外纪闻》撰稿,从此 崭露头角。1896年任《时务报》主笔,发表了《变法通议》等大量宣 传变法维新的作品。1897年任湖南时务学堂总教习,并同谭嗣同等人 组织南学会,编辑《湘学报》,宣传维新思想,积极参加了1898年的 变法运动。百日维新失败后,逃往日本,继续进行改良主义的宣传。 后由于改良主义的破产和民主革命思潮的兴起,思想落伍,成为保皇 派。辛亥革命以后,梁启超回国,曾任熊希龄内阁司法总长,袁世凯 政府币制局总裁及段祺瑞内阁财政总长等职。晚年从事社会教育事业 和学术研究,他的作品收入《饮冰室合集》中。
梁启超在《中国法理学发达史论中》,以西方资产阶级社会契约 签约论和进化论等哲学、政治学、法学思想为理论依据,全面地阐述 了他的法学观点,主张在中国采用西方的政治法律制度,以使中国成 为一个国富兵强的法治国。开篇,作者便明确指出,中国历史上“礼 治主义与夫其他各主义久已深入人心,而群与法治主义为敌,法治主 义,虽一时偶占势力,摧灭封建制度阶级制度,然以吾国崇古念重, 法治主义之学说,终为礼治主义之学说所征服。”而在当今世界,若 要“壹其力以对外”,则国家内部必须有“整齐严肃之治”,所以, “法治主义为今日救时唯一之主义,立法事业,为今日存国最急之事 业”,“自今以往,实我国法系一大革新之时代也”。为了给这个新 时代做准备,就要博采众家之长,且“深察吾国民之心理”研究我国 历史上的各种法律学说。
E. 法律是谁发明的
法律的两种起源
正如个人的成长不仅有赖于先天的秉赋,也有赖于后天的教育一样,社会的发展不仅有赖于传统的积因,也有赖于域外的借鉴。而问题在于,个人的先天秉赋有时会阻碍后天的教育,后天的教育有时也会毁损人的先天秉赋,同样,社会的传统因素有时会排斥外来的经验,外来的经验有时也会败坏优良的传统。因此,对一个正在努力寻求发展的国家来说,如何处理好传统与现代的关系就显得相当重要。具体就我国而言,现代化进程又始终与中西(或者东方和西方)的矛盾冲突纠缠在一起。尽管一些人并不喜欢中/西或东/西分野,但承认中西差异依然大有人在,有人甚至比之为男女之别,认为男孩长大了不会是女人,女孩长大了也不会是男人。这种观点固然有些偏激,但说中西文化完全相合却也未必确当。在法律的起源问题上,我们便可以大致看出中西在法律文化上的差异。这里,我们不妨将荀子和罗素对法律起源的看法作一比较。选择荀子是因为其在中国法律思想史上地位卓著,深具代表性;选择罗素则是因为他关于法律起源的叙述生动,而且也能说明问题。
荀子的法律起源观用现代话语可以这样表述:人活着都有欲望,因而必有所求,而社会中可供利用的资源相当有限,因此,人们如果没有固定的身份和地位,在追求各自的利益时缺乏产权界限和规范约束,就必然导致争夺和社会生活的混乱。要避免发生这种局面,最好的办法是由“圣人”或“先王”制定礼仪和法律,以此安排个人在社会等级中的位置,明确各人应得的分配份额,从而使社会安定有序。与荀子不同,西方哲学家罗素用一个博弈实例来说明这一问题。他假定,甲种苹果,乙种土豆,在没有产权界定前,甲需要土豆时会到乙的地里偷偷地挖取,而乙为了报复,也会趁夜黑到甲的地里去偷苹果,如此,大家可能都得守夜或者修筑篱墙,其结果不仅劳力而且伤财。为了消除这种恶劣的环境,甲乙最终会彼此承认对方的财产所有权,这起初可能表现为习惯,而后则会公定为法律。尽管罗素并非法学家,但这种法律起源观,即社会规则或法律最终是在个人的相互作用中产生的而不是由国家制定的,在西方却很具有代表性。
不难看出,荀子和罗素在法律起源问题上的明显区别在于法律产生的方向。在荀子那里,法律是“圣人”或国家基于一定的社会目的和对社会情况的了解而自上而下主观设计的;而在罗素那里,法律是由社会成员在彼此的交往中自发形成的,国家所起的作用只不过在于确认这些自发形成的规则,因而,这种法律并不是国家自上而下制定的,而是由个人自下而上自发产生的。由此也就导致了两种法律的性质和任务十分不同,前者是一种具有强制性的“治民之具”,其任务在于安排社会成员的身分地位;后者则具有公约的性质,其任务在于确定社会成员的平等权利义务关系,保障规则之下的个人自由。
由这两种法律起源观,自然会产生统治合法性上的差异。在荀子那里,立法者事先即被假定为“圣人”或“贤君”,政府也是“父母政府”,他们会基于民生幸福而“为民作主”,至于这类政府是否总能“爱民如子”则取决于执政者的道德素养,因此,君臣之德在中国传统文化中一再被强调。而在西方,在此问题上的观点却是社会契约论。这一理论认为政府是基于社会成员把自己的权力或权利统一交给一个君主或某一机构而产生的,政府必须按照人民与其签订的契约行事。
显然,跟在这两种合法性之后的是另外一个问题,即权力如何行使。按照前一种法律起源观,君主或政府被想当然地认为是为人民着想的,因而权力如何运行往往不在重点考虑之列;而社会契约论则常常与权力的约束机制相联系。社会契约本身即是一种约束,它首先明确权力出自社会成员,因而基于社会契约而产生的政府的主要任务即在于保障个人的权利,如此,在权力与权利之间必须存在某种机制,以使权力的运行能够达到保护权利的目的,这样,立法、行政、司法三种权力彼此分立、相互制约也就应运而生了。
此外,从荀、罗二人的法律起源论,我们还能看到,前者重“治”,重人为,重民本,重秩序;后者重“法”,重自发,重民主,重自由。换言之,在社会问题上,中国传统文化倾向于人力改造,西方则重视自然演进;而在人与自然的关系上恰恰相反,中国传统文化注重天人协调发展,西方则强调对自然的无限征服。这也就是人们常说的中西在人文与科学上的区别。
以上对荀、罗二人的法律起源论的简略比较,目的并不在于纯粹地褒扬一方而贬抑另一方。现代化理论的一个误区即是由传统到现代的单线过渡。其实,荀、罗的两种法律起源论所体现出的是人类解决社会问题的两种不同思路,二者固然各有其优长与不足,但很难说一者全是糟粕,一者尽是精华。在传统与现代之间,我们或许应当有更多的反思,以免陷入传统的泥淖,或者掉进现代化的陷阱。我们可能本身即处在传统之中,我们也可能无时不在现代化,而无论如何,从现实社会问题出发,我们的最终落脚点始终应该是人民。无论是“民本”,还是“民主”,其最终所关心的都在于民生的幸福,因此,评判政府或者法律好坏的最好标准也许应当看其是否做到了“民无怨”,而不在于它是传统中国的,还是近代西方的
F. 近代法理学的创始人是谁
创始人来:约翰•奥斯汀(John Austin)
标志自性著作:《法理学范围》(The Province of Jurisprudence Determined)(1832年);《法理学范围》(1861年再版)以及《法理学讲演录》(1861)
G. 是谁创造了法律
这个问题很有趣……大概分成两种观点:自然法学派和实证法学派。内虽然他们的争论在于“容法律是什么”,不过应该也能回答你的问题。
自然法学派认为法律是来自于神的意志或者人们的正义观念,认为除了我们日常看到的法律之外还有一个“神性的法”,或者称为“自然法”。如果我们的实然法和这个“自然法”相抵触,那么就不能称之为法。
实证法学派认为法律是来自于当权者的命令,即使当权者的法律并不是正义的,也依然可以称之为法。当然这并不是说实证法学派同意当权者的暴政,只是一个简单的定义而已。
就我个人而言,我觉得法律是在人类社会发展的过程中,为了保证社会合作的秩序,调节人们的共存关系而相互妥协,由此产生的一系列规范。
如果想深究这个问题,建议去自学法哲学和法制史。
H. 我国最近几年都创立了哪些法律
07物权法 06证券法 06公司法 07中华人民共和国企业所得税法 06刑法修正案六 10年 侵权责任法和今年的刑法修正案八。
I. 法律 这一词语最早是谁提出来的
在古汉语中,“法”和“律”二字是分开使用的,含义也不同,以后发展为同义,更合称为“法律”。根据东汉许慎著的《说文解字》中记载,法的古体字是 “灋”,“灋”,刑也,平之如水,从水;(灋去三点水),所以触不直者去之,从去。从以上可以看出,在古代法和刑二字是通用的。
据《说文解字》称,“律,均布也。”清段玉裁所著《说文解字注》云:“律者,所以范天下之不一而归于一,故云均布也。”意指律是一致遵循的格式、准则。
据我国历史上最早解释词义的书《尔雅.释诂》篇记载:法,常也;律,常也。由此可见早在秦汉时“法”和“律”二字已同义。在我国历史上法”“律”二字虽可解为同义,但也有所区别。一般地说,法的范围大,往往指整个制度;律则指具体准则,尤指刑律。
在我国古代,法一字写作“灋”,据《说文解字》记载:“灋,刑也,平之如水,从水, 所以触不直者去之,从去。”意思是说,法就是刑罚,要象水一样公平,所以法字是三点水旁(从水);因为(古代传说的一种神兽,可以判断是非善恶)能够用角去触有罪的人,所以法字的另一边是 和去(从去)。律,《说文解字》中记载:“律,均布也。”所谓均布,就是“范天下之不一而归于一”,即天下应该一致遵循的格式、准则。因此,法和律最初是分开使用的,含义也有所不同,后来发展为同义词,合称为法律。可见,最早法和律是有一定区别的。
到了秦汉,法和律二字已同义,《尔雅》将法和律都解释为“常也”。《唐律疏义》中记载,战国李悝收集各国的刑法,编纂了《法经》,“商鞅传授,改法为律”。在这时,也出现了将法、律合用的“法律”一词。西汉晁错说:“今法律贱商人,商人已富贵矣;尊农夫,农夫已贫贱矣。”《唐律疏义》更明确地指出, “法亦律也,故谓之律。”虽然自秦汉以来,法和律可解为同义,但其含义仍是有区别的。一般地说,法的范围较广,通常指整个制度,比如宋代王安石变法,清代戊戌变法中的法就不仅限于刑法;而律则是指具体的行为规范,尤指刑律。而把法和律连用作为独立的合成词,却是在清末民初时由日本输入。
到了近现代,随着西方法学的传入,汉语中的法律一词的含义又有所发展,逐渐成为法学的专用术语。在法学理论和现代汉语中,法律既可以指法律的整体,即广义的法律。如《中华人民共和国宪法》规定:中华人民共和国公民在法律面前一律平等,这里的法律包括法律、行政法规、地方性法规、规章、自治条例和单行条例等。法律也可以仅指全国人大及其常委会制定的法律和特别行政区立法机关制定的法律,即狭义的法律,如《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国民法通则》等等。虽然法律一词已成为法学专用术语,但是在汉语中,法和律的含义却不仅限于此。法还可以作方法、方式、法术等解,律还可以用于纪律、规律等。
在英语中,law(法律)一词与汉语中法律一词用法相似,具体含义要通过数的变化和上下文联系理解。在欧洲大陆,广义和狭义的法律用两个词表达,如拉丁文中的jus和 lex等。
J. 谁被公认为英国历史法学的创始人
梅因因其著作《古代法》而被西方学者公认为英国历史法学的创始人.
梅因于1822年8月15日出生内于英国,容1840年进入剑桥大学潘布鲁克学院读书,并很快成为当时学院最有才气的学生。1847年,梅因成为剑桥大学罗马法讲座的教授,任职达七年之久。当时剑桥大学法制史教授的职位并未受到人们的注意,但梅因却在这个职位上使自己功成名就。1852年,伦敦四大律师学院(TheInns of Court)联合设立五个讲师职位,梅因成为罗马法与法理学的第一位讲师[1]。 至1861年,梅因出版了《古代法》(Ancient Law),这本划时代的著作使梅因实至名归 ,并于当年年底被任命为印度顾问委员会的法律委员,于1862年赴任,并在印度工作了七年。回国后,梅因开设了理论法理学讲座,并根据其讲义先后出版了《村落共同体》 (Village Communities)、《制度早期史》、《古代 法律与习惯》(Early Law and Custom)。1877年梅因当选为剑桥大学法学院院长。1887 年冬天,梅因因为健康原因迁居法国Cannes,于1888年2月3日于异乡逝世。