⑴ 工程合同管理方向畢業論文
土木工程施工管理是保證工程施工符合設計要求的手段,貫穿於整個工程項目建設過程,施工管理的優劣直接關繫到整個工程項目的質量。因此,在工程建設過程中,務必做好施工管理的全方位控制,根據工程施工中的實踐,推廣科學有效地管理策略,減少管理缺陷,全面提高施工效率。 一、土木工程施工管理的現狀 土木工程施工管理是土木工程建築施工生產經營的主戰場,是各種生產要素配置的集結地,是建築施工管理水平的重要體現。土木工程的建築施工管理要通過合同規定,進行全方面飛施工管理,以最佳的經濟效益模式和建築施工模式為工程帶來綜合的經濟效益,以求得全方位的社會信譽,從而獲得更為廣闊的施工部門自身生存、發展的空間。在這樣的總體施工管理目標之下,竭盡所能地完善管理水平毋庸置疑,但是目前我國的土木工程建築施工管理還有著很多的不足之處,其突出的管理現狀之一就是管理模式不合理。多數的建築工程施工管理模式仍然存在著計劃經濟的痕跡,尤其表現在一些大型工程施工項目上,行政和硬性指令的施工管理手段比較嚴重。而在成本管理方面,土木建築施工的管理總是強調對一些簡單的實物成本控制,例如: 材料采購方面,目前建築企業的采購方式多採用大批量集中采購的方式。項目接到手現聯系供貨商,與供貨商缺乏一種長期穩定的合作關系。采購方式缺乏靈活性,大宗材料一次購入量太大,既佔用資金又佔用場地,零星材料又得頻繁采購,增加了采購成本。種種的施工控制不足,體現了建設單位對施工管理缺乏足夠的重視,同時現有的管理控制體系也不夠完整,大多數的管理經驗都是長期施工過程在憑經驗積累和主觀臆想的,很多時候缺少必要的理論驗證,往往是在出現管理問題之後,才想到管理的失策。這種對施工管理不進行統計分析和量化計算,只是定性作出判斷的管理方法必然要被淘汰 二、土木工程施工管理的主要內容 1、進度管理。工程進度管理是指對工程項目建設各階段的工作內容、工作程序、持續時間和銜接關系根據進度總目標及資源優化配置的原則編制計劃並付諸實施。為保證在合同工期內竣工,必要時須對進度計劃進行調整和補充,然後在進度計劃的實施過程中經常檢查實際進度是否按計劃要求進行,為了保證進度控制可以將進度計劃中的工作階段應精確到旬,分部精確到周,分項精確到日。對出現的偏差情況進行分析,採取補救措施或調整原計劃後再付諸實施,如此循環,直到建設工程竣工驗收交付使用。 2、質量管理。在建築工程領域已經清醒的認識到,工程質量的好壞關繫到人民生命則產的安全,同時也直接影響到工程的投資和工程施工成本的高低。施工單位應在到達某個見證點之前的一定時間,書面通知監理工程師,說明將到達該見證點准備施工的時間,請監理人員屆時現場進行見證和監督。 3、成本管理。對土木工程建築施工而言,成本控制主要管理的就是一項工程預期開支或實際開支的全部固定資產投資費用,即項目工程投資費用。成本管理要保證成本計算管理目標的實現,力求能在建設項目中合理地使用人力、物力、財力,才能有效地控制工程造價,取得較好投資效益。成本管理要把握好經濟效益的原則,以提高經濟效益為基準,不單是依靠降低成本的絕對數,更重要的是實現相對的節約,取得最佳的經濟效益,以較少的消耗,取得更多的成果。 三、土木工程施工管理中存在的問題 由於土木工程施工項目全過程所涉及的環節多、部門多、程序復雜,所以找出在這個過程中存在的問題對加強管理是非常重要的。 (1)沒有徹底落實項目法人制度。現在項目建設的投資和運行主體呈現多樣化。有的是項目籌資、建設管理、運營、還貸一體化的項目法人運作;有的則是籌資建設一個單位一 幫人,運營還貸又是另一個單位另一幫人。 (2)招投標管理不規范。一是存在著比較嚴重的地區和行業保護主義,時常發生招投標過程中弄虛作假的現象。二是承發包的價格不合理。有的是甲方評標辦法的導向致使無序競爭,有的壓價超過了工程結構的成本價,導致施工項目實施過程中偷工減料,造成日後整體工程質量低劣。 (3)設計質量與責任掛鉤之間不緊密在工程施工過程中,往往對施工單位要求II、III 類設計變更過死,不管設計如何變更都不可調整。 (4)合同管理不規范。一是甲方方面,經常制定「不平等條款」的合同條件。由於現在我國的建築市場不成熟,所以,即使甲方制定的合同條件存在「不平等條款」 ,施工企業也會接受,而企業為了盈利,往往會在施工過程中偷工減料,從而影響工程質量;二是施工方方面,在施工過程中,施工方為了臨時需要隨意修改合同條款,嚴重影響工程建設的市場秩序,缺少合同的規范管理,合同違約現象嚴重。 (5)依然存在施工單位以包代管、非法轉包的現象。有的施工企業無隊伍、無機械,依靠企業的資質和各種途徑攬到任務,提取一定的費用後就非法轉包。這種「以包代管」的現象嚴重擾亂了建築市場。 四、土木工程施工管理問題產生的原因 (1)依法進行土木工程施工項目管理仍有一定差距。目前,國家已經制定了《建築法》、《招標投標法》、《建築工程質量管理條例》等相關法規,目的在於規范土木工程施工項目的管理。但有些施工企業管理人員法律意識淡薄、有法不依。 (2)土木工程施工項目管理中存在著明顯的責任權利脫節現象。由於我國企業特別是國有企業的「勞資、用人、分配」三項制度改革滯後,普遍存在著責任權利脫節、有責無權、責利不匹配,大鍋飯的分配形式等現象,沒有形成責任權利有機統一的機制。 五、土木工程建築施工管理手段的創新 1. 推行項目管理責任制。要制定嚴格的組織管理規范項目組織規范的重要性已經得到了普遍的認可,這也是項目組織控制實施過程中人員行為的強有力的控制手段。土木建築工程項目通常規模比較大、分項工程或單項工程多,施工管理和合同管理難度大。為了避免出現管理層面的盲區,必須要推行項目管理責任制,簡單地說就是將項目管理落實到各個單位、各個個人,做的是有人做,則有人問。在具體的分工上,要在精幹主體的基礎上,進一步減化生產關系,減少管理層次變金字塔式的管理為扁平式管理。實施工程項目管理有多方面的管理要素,不同的工程又有不同的管理重點,但項目管理責任制和項目成本核算制始終是項目管理的核心。它的落實與否,決定著項目管理的效果與成敗。項目經理在授權范圍內處理和協調甲乙方,總包與分包方、監理方、設計方以及當地政府有關部門等各方面的關系,保證工程項目的協調有序實施,同時企業內部要用完善的管理機制和監督機制保證項目經理責任制的落實。 2. 增強成本核算管理水平。在土木工程施工中必須要通過成本核算管理來控製成本,合理地按照成本預算進行生產,具體來說成本管理要依靠工程核算,核算成本的內容包括: 生產費用支出的審核; 確定成本計算對象和成本項目,開設產品成本明細賬; 進行要素費用的分配;對發生的各項要素費用進行匯總,編制各種要素費用分配表,按其用途分配計入有關的生產成本明細賬; 進行綜合費用的分配,對記入「製造費用」、「生產成本———輔助生產成本」和「廢品損失」等賬戶的綜合費用; 進行完工產品成本與在產品成本的劃分。這些核算環節是進行成本管理的數據依據和現代化管理的根本。例如: 施工部門要加強材料采購,就要進行人工費支出以及項目預算等的管理審核,使項目成本的預測、控制落到實處。要加強定額管理,做到用定額編制計劃,用定額組織生產,用定額核算,使定額真正成為提高經濟效益的科學工具。除了這種項目細節管理之外,對整體的土木施工管理還要鑒於建築施工預算,根據由大到小,由整體到局部的原則對工程項目進行多層次的分解和劃細,計算求出每一基本構成要素的工料機消耗量和價值,然後根據設計文件等,匯總計算出整個建設項目的造價,以便與對施工成本進行全面控制。 3. 加強對現場施工的管理。施工現場管理水平是反映土木建築施工管理水平高低的窗口,要通過嚴格的崗位責任和健全的規章制度來約束現場管理人員和操作人員,嚴肅工作紀律,堵塞管理漏洞。要不斷改進施工機具和作業手段,重視現場職工生活,改善現場作業環境。施工管理首先要從現場文明施工抓起,做了對「臟、亂、差」施工現場的整頓工作。要對每一個工程項目進行檢查排隊,對管理混亂的在建工程,該停工的停工,該警告的警告,使現場管理達到「環境整潔、紀律嚴明、物流有序、設備完好」,努力使現場管理水平登上一個新台階。同時現場管理要特別注意對安全管理的控制,施工安全問題一直是施工管理的重點,管理部門最後要建立安全管理領導小組,組織定期的安全活動,宣傳其他項目部好的安全管理模式、方法,推廣先進的管理經驗。建立「安全違章曝光台」。以反面教材加深現場施工人員對安全管理的認識,營造施工現場濃厚的安全生產氛圍。對硬性管理來說,要建立安全輪流值班制度,值班人員是當日安全生產的具體負責人。 文章由 http://www.shlunwen.com/bylwwzdq/ 提供
⑵ 關於工程項目招投標與合同管理崗位的畢業論文
《建築施工行業發展成就與面對的困難》 核心提示:作為支柱產業的建築施工,在我國工業化和城市化進程中,不僅地位不斷增強,更因其對農村剩餘勞動力的巨大吸納作用,已成為社會經濟穩定的關鍵。然而,建築施工業還存在利潤微薄,債務負擔沉重,技術創新投入不足,法律不健全,市場秩序混亂等問題,要實現建築施工業的健康持續發展,需要加強市場整頓,需要大力推進企業改革,需要積極爭取國家的相關優惠和支持政策。同時,還需要強化行業自律,加強行業協會組織建設。建築施工行業發展成就與面對的困難文/中國施工企業管理協會 改革開放以來,建築施工行業作為我國城市經濟體制改革的先行領域,在從計劃經濟走向市場經濟的過程中,率先承擔了體制變革帶來的各種成本,並為其他各行各業的改革提供著寶貴的經驗,目前已是市場化程度最高的行業之一。 建築施工業發展的成就與特徵 建築施工業是推動經濟發展的重要支柱產業 伴隨著我國經濟建設的快速發展和固定資產投資的大規模增長,建築施工業在國民經濟中的支柱地位越來越明顯。按2005年的數據分析,在國民經濟20個行業中,建築業排名第五,占我國國內生產總值5.4%的份額。從歷史數據看,建築業增加值從1978年的138.2億元發展到2005年10134億元,年均增長17%,成為國民經濟中重要的支柱產業。除了90年代初有短期的波動外,建築施工業增加值在國內生產總值中一直保持著5%~6%左右的份額,支柱產業的地位十分穩定。此外,施工業還每年為國家創造300億美元左右的外匯收入,是我國對外貿易和經濟合作的一支重要力量。 國際經驗表明:在加速工業化、城市化時期,經濟發展速度明顯加快,固定資產投資比重呈快速上升趨勢,建築施工業作為國民經濟的支柱產業的地位會不斷增強。我國目前尚處於加速工業化和城市化的上升期,建築施工行業的產出份額會將進一步提高,建築施工業在國民經濟中的地位還會進一步提高和加強。 建築施工領域是我國工業化、城市化進程中重要的社會「穩定」環節 中國作為最大的發展中國家存在著鮮明的二元經濟特徵。在我國工業化和城市化過程中,已經發生並將繼續發生大量農村勞動力進入非農產業領域,以及農村人口轉變為城市人口。根據過去十年的新增就業統計,建築施工業構成最為穩定的吸納就業的領域之一。 從2002年時點就業結構看,建築施工業就業人數在非農產業就業中,繼製造業、批發零售餐飲業之後,排在第三位;2002年吸納就業人員達到3893萬人,佔全部非農產業就業人員的12.4%.製造業處於非農產業就業中的首位,佔26.5%. 然而,如果動態地從1995~2002年期間的就業增量結構看,由於1995~2000年國民經濟處於下行(GDP增長率顯著放緩)周期中,製造業、采礦業等就業人員一直呈負增長的態勢下,批發零售餐飲業、建築業及社會服務業顯現出確保非農就業增長勢頭的「中流砥柱」功能,分別提供了新增非農產業就業崗位的35%、30%和20%.建築施工業在吸納大量農村富餘勞動力的同時,增加了農民收入,促進了城鄉統籌發展,對保持社會穩定起到了積極的作用。 建築施工行業由於「苦、累、臟」等特點,吸納的勞動力大多來自農民工或其他辛苦行業的分流富餘勞動人員。2005年建築業正式職工人數為854萬左右,行業就業人員達到4383萬人,則非正式的工人數達到3529萬人。據分析推算,近年來建築施工業吸納農民工人數平均每年增多100萬~200萬人,建築施工業已成為聯結城鄉經濟的重要紐帶之一。 建築施工業為國民經濟持續高速發展提供了龐大剩餘 進入本世紀後我國國民經濟開始進入新一輪增長周期,固定資產投資高速增長,投資額占國民產出的比率不斷上升。建築施工面積和建築施工領域就業均呈現顯著增長。應該說,國民經濟的高漲為建築施工業提供了非常好的市場景氣環境。然而,建築施工業的產出份額不僅沒有顯著的上升,甚至所下降,這是個「奇怪」的現象。 導致這種「奇怪」現象的原因在於:對建築業產品的需求上升固然很快,但建築施工能力供給增長得更快。由於建築施工業是勞動密集型產業,主要投入要素是簡單勞動,而農村富餘勞動力和隱蔽失業者的大量存在,使勞動供給近乎「無限」。在1995~2002年,全社會各行業工資水平每年平均上升12.8%,而建築業職工工資僅上升8.6%.相對建築施工行業的供給能力,建築工程的設計、咨詢、監管和建築材料、機械設備等投資品的供給彈性要小的多。因此,導致2000年以來我國投資高增長給建設市場帶來的利益,更多的為第三產業(設計、咨詢、監理等行業)和投資品(鋼材、水泥等建築材料、機械設備)製造業獲得,而總投資額中「建築安裝費用」的比例多年來在持續下降。 總投資額中的「建築安裝費用」(構成建築施工行業的報酬或產值來源)比重的下降,是在國民經濟高漲時期保持建築產品價格穩定的主要原因。同時,這個比重的下降,意味著建築施工行業(包括廣大施工企業及其勞動者)為國民經濟各個領域、形形色色的(包括政府、企業)買方業主提供了大量「消費者剩餘」,為整個國民經濟地穩定、快速、持續增長做出了巨大貢獻。 中國建築施工業的國際競爭力顯著上升 我國對外承包工程合同金額「九五」期間年平均增長10.4%:「十五」期間年均增長達到21%.從增長趨勢看,2001年我國加入WTO之後,對外承包工程的增速明顯加快。承包工程范圍不斷拓寬,從最初的房屋建築和交通領域發展到冶金、石油、化工、電力、通訊以至航空、航天及和平利用原子能等高科技領域,科技含量和帶動國內機電產品出口的能力進一步提升。 在「走出去」的隊伍中,建築施工企業涌現出中建、中港、中交、中鐵等一批優勢骨幹力量。許多項目都受到所在國政府和業主的一致好評。 目前建築施工業發展中存在的主要問題 經濟效益不高,企業負擔沉重 施工行業長期以來產值利潤率維持在2%~3%,屬於國民經濟中的低利行業。而負債率2005年高達65%,在第二產業中則是最高的,高出全國第二產業資產負債率56.8%的平均值8個百分點,債務負擔沉重,已制約了建築業的良性發展。 目前全社會拖欠款問題最嚴重的產業部門也是建築施工業,這使得該行業的債務負擔雪上加霜。建築施工企業資金積累和運作能力不強,阻礙了企業的自身發展,在目前情況下企業幾乎沒有資本積累和積聚發展的能力。拖欠工程款、墊資施工、不合理的壓價讓利競爭、回扣等不正之風,加劇了企業資金不足帶來的困難。 人均資本水平低,勞動生產率低下 建築施工業資本含量低,2005年人均固定資產為2.8萬元,僅是第二產業平均水平11.24萬元的四分之一。與第二產業的其他工業行業相比,由於人均資本水平低,建築施工業的勞動生產率自然也偏低,處於40個行業中的倒數第8位,人均勞動生產率(按總產值計算)為11.7萬,遠低於全國工業人均23.9萬的平均水平。 專業技術人員比例不高,行業收入水平低 建築施工企業勞動者素質不高,專業技術人員比率較低。按從業人員的口徑,建築施工業技術人員比率4.6%,僅高於農林牧漁業、居民服務業、批發零售餐飲業等三個行業,排名倒數第四。 建築施工行業收入水平較低,2004年職工年收入為14338元,僅高於農林牧漁業和住宿餐飲業,是年收入最高行業的35%. 技術創新投入不足,將長期影響行業競爭力的提升 建築施工業微利和高負債率,是導致整個行業的科技投入嚴重不足的基礎性原因。此外,企業依靠專有技術和企業標准領先市場的意識還不夠強。許多建築業企業缺乏自主知識產權的專有技術和專利技術,技術競爭優勢不強。建築施工企業之間或與科研機構、相關院校之間尚未形成良好的技術創合作機制。同時政策方面缺乏對建築施工業有效的技術創新激勵機制,知識產權保護不夠。這些將在長期影響行業競爭力。 企業改制任重道遠 近年來,施工企業的改制工作取得了一些進展,民營企業已成為行業的主力軍。目前民企數量佔到全部企業的74.5%,產值佔到68%,從業人員佔到了66%.但作為行業關鍵力量的國有企業產權單一、財務風險突出等問題,仍然是制約行業未來持續發展的主要因素,尤其是中央和省屬大型國有建築業企業的產權制度改革相對滯後問題突出。近十年來,國有企業所佔份額從31%下降到10.2%,就業人數份額從55%下降到17.8%,總產值份額從63%下降到24.4%.但總體而言,國有企業從競爭性領域退出的使命尚未完成,建築企業按現代企業制度改造自身的任務遠未到位。 西部國有企業負擔重,社會職能多,改革成本高,影響了企業改制的進程,進而導致整個西部地區長期積弱,與改制迅速的東部地區差距越來越大。 法制不健全,市場秩序還相當混亂 建築施工業比較突出的問題包括以下幾個方面: 市場准入方面。在工民建領域進出自由、高度競爭的同時,專業建築施工領域仍存在一定壁壘。這種進入壁壘對民營企業的影響更為明顯。在地區間,地方政府的保護主義立場及政策措施直接影響了統一開放、競爭有序的建設市場的形成,大大加重了企業的負擔,影響企業發展,阻礙建築施工領域效率的提升。 招投標制度的實施與市場公平方面。招投標中,業主方利用投標方的弱勢地位,迫使施工企業簽訂「陰陽合同」、墊資、接受折扣價等現象依然存在,破壞公平、公正、公開的原則。 市場誠信方面。目前信用體系的建設進程依然緩慢,建設系統信用體系不健全的現象還沒有根本性的好轉。信用缺失的現象更多地發生在投資業主方,他們利用施工企業的弱勢地位,侵害施工企業的權益。 有法不依、執法不嚴的困局。要害在於我們的法律環境,一方面是法治不健全,存在法律法規方面的漏洞;另一方面有法不依、執法不嚴的現象依然嚴重,很多情況的發生又是由於涉及政府或國有部門而「投鼠忌器」。 不斷加大國家對促進施工行業企業實施「走出去」戰略的財稅和信貸支持政策力度。一是可考慮設立鼓勵施工行業實施「走出去」戰略的風險補償基金,基金來源可採取國家財政資金補助、行業統籌等方式設立,主要用於施工企業對外承包工程項目的施工設備和裝備投資補助、貸款貼息、虧損補貼等。二是對由施工企業對外承包工程而帶動的建築建材類產品的出口實行全額出口退稅政策;對施工行業所獲得的國外收益全部免徵和減征企業所得稅等,以增強國內施工行業的綜合競爭能力;三是國內銀行尤其是國家進出口銀行、國家開發銀行等政策性銀行要逐步加大對施工企業承包國際工程建設的信貸支持力度,並按國際慣例提供足額、充分的信用擔保等,切實解決國內施工行業對外承包建設工程的「融資難」和信用擔保難的問題。 切實加強國家對施工行業實施「走出去」戰略的指導和引導。一是國家投資主管部門、商務部門和建設管理部門應努力加強溝通和協作,及時搜集、整理和發布國外主要國家工程建設市場的相關信息,對施工行業對外工程承包、分包和勞務出口協作活動提供信息指導和引導;二是國內各類駐外機構的工作重點應逐步從過去的「政治外交」向「經濟外交」的轉變,為國內施工行業在所在國的承包建設工程提供從招投標、建設實施、工程結算、施工企業及人員出入境、外部環境協調等全過程的服務。
⑶ 我在寫工程項目合同管理的畢業論文,求大神幫忙解答,
議論文是對某個問題或某件事進行分析、評論,表明自己的觀點、立場、態度、看法和主張的一種文體。議論文有三要素,即論點、論據和論證。闡述作者的立場和觀點的一種文體。這類文章或從正面提出某種見解、主張,或是駁斥別人的觀點。新聞報刊中的評論、雜文、說法或日常生活中的思想感受等,都屬於議論文的范疇。
這類文章或從正面提出某種見解、主張,或是駁斥別人的觀點。雜文、說法或日常生活中的思想感受等,都屬於議論文的范疇。
⑷ 求1篇畢業論文,題目是:建築工程招標投標與合同管理關系的探討
建設工程合同糾紛是一類重要的民事案件,此類案件標的額較大,專業化程度較高,而且往往涉及農民工工資等敏感問題,審理難度較大。在目前建設工程合同的審判實踐中,此類案件的難點和熱點問題主要集中在建設工程合同效力以及工程款的支付這兩個方面。筆者結合《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱司法解釋),就審判實踐中合同效力和工程款支付問題的處理進行一些探討,希望能引發大家的討論和交流,以統一思想和認識。
一、建設工程合同的效力
(一)承包人不具備相應資質導致建設工程合同無效。
這是目前審判實踐中最常見的導致合同無效的情況,主要有以下兩種情形:⑴沒有相應資質即承包工程;⑵無資質的個人以有資質企業的名義承包合同。
(二)審判實踐中認定合同效力的一些特殊情形⒈對個人之間的建築民房協議,一般應當認定有效而不應以無資質為由認定無效。目前在一些農村地區(或者是城郊),房屋都是由個人自建,通常這些建房人不找正規的有資質的建築企業,而是自行通過別人介紹來找幾個人蓋房,從而簽訂建房協議。我們認為,這種情形在現實中普遍存在,而且雙方都是完全自願的,所建房屋也只是供個人居住使用,因此不應當因施工方不具備資質而認定這種建房協議無效,在判決理由上可以將這種合同認定為承攬合同或者是勞務合同。
⒉承包方在簽訂合同時具備資質,之後不具備資質,則合同仍然有效。由於建設方只能在訂立合同時確認相對方是否具有資質,而無從確定訂立合同後承包方資質是否變更,所以這種情況不能因承包方無資質認定合同無效,使承包方逃避違約責任。
⒊一些個人之間、或者是單位和個人之間簽訂的施工協議,在實踐中通常不明確認定其為無效。這種情形在我庭審理的二審案件中大量存在,工程不大(金額一般都是幾萬或者幾十萬),承包方是個人,建設方則是單位或者個人,其中還有轉包的情況。此種案件的發生,其社會根源是許多小規模的工程(百萬元以下),在現實中建設方很少找正規的建築企業,而是直接找個人完成施工。因為這些小規模的工程通常不至於發生特別嚴重的質量問題,建設方對這種工程也沒有太高的工藝要求,這樣直接找個人施工,費用比較低廉。還有一個值得注意的現象就是,對於這種小工程,即使找一些正規的建築企業承包,則這些建築企業有時也會將這種小工程轉包給個人施工。原因很簡單,這種小工程總價款比較低,而正規的建築企業運作成本比較高,很難獲得利潤。以上兩方面的原因導致這類小工程在目前幾乎都是由個人進行承包,這也就給審判實踐帶來了問題,就是如何認定這種建設工程合同的效力。
我們認為,簡單的以個人沒有資質而認定這類合同為無效,是不妥當的:首先,這類合同的訂立雙方是完全自願的,而且大多都是建設方為了節省資金而主動要求的,很少有個人隱瞞或者欺騙,建設方也都明知個人不具備資質,這些個人通常都是組織一些農民工進行施工,工資十分低廉;如果確認合同無效,將使建設方逃脫及時支付工程款的責任(不必因遲延付款而承擔違約責任),等於變相鼓勵建設方尋找個人施工,這樣花費少而且責任也小,同時,這樣也會產生農民工不能及時獲取工資的社會問題。其次,如果確認合同無效,則施工人的一些違約行為,比如遲延完工、質量問題,即使給建設方造成損害,建設方也無從要求賠償,而且施工人對工程也沒有保修責任,這對建設方的保護也是不周到的。這樣就會造成一個惡性循環,建設方會盡力拖欠工程款,而施工方相應的也會不注意施工質量。第三,如果確認合同無效,則工程款的數額將難以確定。這類案件中,通常雙方對工程款都會有一個確認,如果合同無效,就要進行鑒定來確定工程款,這些小工程是很難找鑒定機構的,而且這樣數量眾多的案件全部都鑒定,會增加審判的周期和成本,不利於及時保護當事人的合法權益;此外,對個人施工的鑒定取費標准如何確定,是否應當扣除利潤、稅金、間接費等也是一個難題。最後,應當看到,這種小工程大多由個人承包建設,是由建築市場的現狀造成的。當前正規的建築企業都是國有大型企業,很少會涉足這種小工程,從而給個人創造了小工程的市場空間。因此,這種情形只能通過建築市場的充分發展成熟才能真正得以解決,而不可能因法院一概認定合同無效就能杜絕;相反地,簡單認定合同無效,會使當事人游離於合同保護之外而無須遵守任何約定,導致市場秩序更加混亂。從正視現實、規范市場的角度出發,顯然不應當簡單的一概認定此類合同無效。
所以,對於這類合同的效力,不應簡單的認定其為無效,在現有的法律框架下,我們建議可以採用以下辦法處理:一是如果此類工程規模比較小,比如只是一些「鋪磚、挖溝、拆除改造、或者零星土建」,而並不涉及大的樓房主體建設,可以認定屬於承攬合同,而非建設工程合同,從而無須因承包方資質問題而認定合同無效;二是如果個人是包清工,只提供勞務,則可以認定屬於勞務合同;三是如果確實是屬於建設工程合同,此時個人沒有資質而合同無效,則可以參考司法解釋中的規定,即只要質量合格,承包方可以按約定要求工程款,但同時還應當明確,承包方按約定受領工程款,也必須承擔對應的約定義務,如保修、按期完工等,以貫徹權利義務相一致的公平原則。
⒋沒有開工許可證的後果只是不能施工,與建設工程合同效力本身無關。因為沒有取得開工許可證,只是不能進行施工,與合同的效力沒有關系。即使在沒有開工許可證的情況下,工程進行了施工,也只是由當事人承擔相應的行政責任,而不影響合同效力。「沒有辦理開工許可證則合同無效」這一抗辯理由,在實踐中多是由建設方提出。這與前面提到的施工方提出「簽訂合同後不具備資質則合同無效」的理由,兩者如出一轍,還包括有「未經招投標則合同無效」。實際上,這都是違約方為了逃避違約責任而想出的辦法。其實,在法理上,英美法的衡平原則早有「請求救濟者須有潔凈之手」理論,大陸法也有「不法給付不得請求返還」這一規定,簡而言之,就是當事人不能因主張自己的違規行為而獲取利益。我國民法通則中規定的「合法的民事權益受法律保護」其實也暗含這一法理,當事人因違規行為所獲取的利益(免除違約責任)當然不屬「合法」權益,因而不應受法律保護。如果能確立這樣的司法原則和觀念,對於防止當事人不法獲取利益,維護市場秩序和誠信體系,懲治違約行為,具有重要的意義和作用。