㈠ 目前世界上著名的法學家都有誰
張明楷算一個
㈡ 外國刑法中新舊兩派的爭議（觀點，內容）
倫理價值評價與社會秩序價值評價、道義非難與防衛觀念的對立,由於這些對立,以致新舊兩派刑法理論長期爭論不休
近代西方刑法新舊派理論對《欽定大清刑律》的影響
晚清時期，中國社會面臨著前所未有的歷史劇變。與此相關的沿襲了幾千年的傳統法律制度的變革亦時不我待。《欽定大清刑律》[①]便是晚清修律的標志性成果。19世紀末20世紀初，正是西方刑法理論新舊兩派激烈爭論的時期。東鄰日本，刑法學界也掀起了新舊學派理論爭論的熱潮。日本1907年的刑法典就是在新派理論指導下制定的。深受傳統律學影響的中國法學界，當時還無力形成刑法學派，更談不上參與新舊兩派刑法理論的爭論，但這並不說明晚清刑律的變革未受到新舊刑法學派理論爭論的影響。事實是，清末的修律者們已注意到西方刑法學派的理論差異，在起草刑律時是有取捨的。很難說模範日本近代刑法，移植大陸法系刑法制度的《欽定大清刑律》是在那個刑法學派影響下制定的，但通過日本刑法學家岡田朝太郎及其他渠道傳入中國的新舊刑法學派理論烙印的確打在了《欽定大清刑律》上。探討西方新舊兩派理論對《欽定大清刑律》的影響，既可以探明中國刑法近代化邁出第一時的理論高度，又有助於理清民國刑法變化的理論脈絡。
一、刑法基本原則
西方三大近代刑法原則對《欽定大清刑律》產生了全面而深遠的影響。這三大原則均是西方啟蒙思想的產物，是構成近現代刑法的柱石。舊派理論視為圭臬，晚清刑律改革在基本原則的採用上傾向於古典的舊派理論，特別是罪刑法定主義的明確規定，刪除比附，禁止類推較集中地體現了舊派的理論。基於三權分立和心理強制理論的罪刑法定主義原則首次引入中國，具有劃時代的意義，也體現了古典刑法學派的強大生命力。同時，立法者們也注意到了新派理論關於刑法基本原則含義的詮釋，比如，《欽定大清刑律》在吸納了罪刑相適應原則時，除了舊派的報應論的思想基礎外，也接受了新派功利論的思想，注意教育刑的價值，對未成年人犯罪的感化教育便是例證。
（一）《欽定大清刑律》中的罪刑法定原則
其一，明確宣告罪刑法定原則，否定比附類推。《欽定大清刑律》第10條規定：「法律無正條者，不問何種行為，不為罪。」[②]這是我國刑法史上第一次明確規定的「罪刑法定主義」，沈家本在奏進呈刑法草案折中詳細陳述了立法理由：「本條所以示一切犯罪須有正條乃為成立，即刑律不準比附援引之大原則也。凡刑律於無正條之行為，若許比附援引及類似之解釋者其弊有三；第一，司法之審判官得以已意於律無正條之行為比附類似之條文致人於罪，是非司法官直立法官矣。司法立法混而為一，非立憲國之所應有也。第二，法者，與民共信之物。律有明文乃知應為與不應為。若刑律之外參以官吏之意見則民將無所適從。以律無明文之事忽援類似之罰，是何異於以機阱殺人也。第三，人心不同，亦如其面。若許審判官得據類似之例科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判難期統一也。因此三弊，故今惟英國視習慣法與成文法為有同等效力。此外歐美及日本各國無不以比附援引為例禁者，本案故采此主義，不復襲用舊例。」[③]岡田朝太郎認為《欽定大清刑律》「禁比附援引，可謂中國刑律上之一大革命。」[④]
其二，嚴格刑法解釋。《欽定大清刑律》雖然明確了罪刑法定原則，否定了比附類推，但並不排斥對刑法的自然解釋，若需要對刑法進行解釋，必須符合嚴格解釋的原則。民國初年刑法學者在解釋這一條款時作了補箋；「本例雖不許比附援引，究許自然解釋。自然解釋者，即所犯之罪與法律正條同類或加甚之時，則依正條解釋而通用之也。同類者，例如，修築馬路正條只禁止牛馬經過，則象與駱駝自然在禁止之例是也；加甚者，例如，正條禁止鉤魚，其文未示及禁止投網，而投網較垂鉤加甚，自可援鉤魚之例以定罪是。」[⑤]
其三，法不溯及既往。《欽定大清刑律》第1條規定：「本律於凡犯罪在本律頒行以後者適用之；其頒行以前未經確定審判者亦同，但頒行以前之法律不以為罪者不在此限。」沈家本先生在1907年的草案中闡述了立法理由：「本條定刑法效力之關於時者。第一項規定本於刑法不溯既往之原則，與第十條規定採用律無正條不處罰之原則相輔而行，不宜偏廢也。第二項前半指犯罪在新律施行前，審判在施行後，定新舊二律之中，孰當引用也。關於本題之立法例有二：一為比較新舊二法，從其輕者處斷之主義。法國刑法第四條，比國刑法第二條，德國刑法第二條，匈牙利刑法第二條，和蘭刑法第一條第二項，紐約刑法第二條，日本現行刑法第三條第二項，日本改正刑法第六條第二項，那威刑法第三條等皆本乎是。二即不分新舊二法，概從新法處斷之主義，英國用之。我國明律亦主此義。本朝雖有第一主義之例，然律之本文，仍有犯在以前並依新律擬斷之規定。議者謂被告犯罪之時，已得有受當時法律所定之刑之權利。誠如此說，應一概科以舊律之刑，不應復分新舊二律之輕重也。況人民對於國家並無所謂有受刑權利之法理也。或又謂若使新律重於舊律，而舊律時代之犯人科以新律之重刑，則與舊律時代受舊律輕刑之同種犯人相較，似失其平。誠如此說，則使新律施行之後，僅此舊律時代之同犯犯人科以舊律之輕刑，彼新律時代之犯人據新律而科重刑者，若互相比較，則又失其平矣。或又謂刑失之嚴不如失之寬。從新律之輕者，所以為寬大也。然刑不得為沾恩之具，非可嚴亦非可寬者。夫制定法律，乃斟酌國民之程度以為損益。既經裁可頒布，即垂為一代之憲章，不宜復區別輕重寬嚴也。歐美及日本各國多數之立法例，所以採用第一主義者，蓋受法國刑法之影響。而法國刑法之規定則其時代之反動耳，於今日固無可甄擇者。我國自古法理，本有第二主義之立法例，此本案所以不與多數之例相雷同，而仍用第二主義也。第二項後來頒行以前之律例不為罪者，不在此限。其旨與前微異，蓋一則新舊二律俱屬不應為之罪惡，不過輕重之差。一則新律雖為有罪，而舊律實認許其行為，因判決在後，遽予懲罰，有傷期刻也。」進而，沈家本先生在案語的「注意」部分指出：「第一項既採用刑法不溯既往之原則，新刑律施行以前之行為，在新刑律雖酷似有罪之行為，不得據新律之規定而罰之。第二項指未經確定裁判者，雖已有宣告，仍得依上訴而變更之。凡案件具此情節，檢察官即得上訴而請求引用新律。其上訴方法及其限制一以訴訟法為據。」[⑥]
其四，《欽定大清刑律》分則中規定了具體犯罪。在總則罪行法定原則的精神指導下，在分則中對各種犯罪作了明文規定。分則中共規定了侵犯帝室罪等36類罪名，從而為司法實踐的定罪活動提供了明確的標准。
其五，分則中規定了具體犯罪的法定刑。《欽定大清刑律》採取的是相對確定的法定刑，即在法律條文中規定一定的刑種、幅度，並確定其最高和最低期限。它體現了相對罪刑法定的精神。例如，第四章「妨害國交罪」中的第120條規定：「對外國君主或大統領有不敬之行為者，處二等至四等有期徒刑或二千元以下二百元以上罰金。」分則中類似規定，比比皆是。這樣，可以使司法官在法定刑的刑種和幅度內根據案情做出正確宣判。同時也避免了絕對罪刑法定原則過於僵化的弊端。
（二） 罪刑相適應原則在《欽定大清刑律》中的體現
《欽定大清刑律》引入了罪刑相適應原則，並將其精神體現在眾多的具體條文中，大體看來，以下方面較集中地體現了罪刑相適應原則。
第一，法律適用的主體平等。法律適用上的主體平等是罪刑相適應的前提。如果有人犯了罪可以享受種種特權，便談不上罪刑相適應了。為此，《欽定大清刑律》第2條至第8條規定了刑律對人的效力。其中第2條規定：「本律於凡在帝國內犯罪者，不問何人適用之。其在帝國外之帝國船艦內犯罪者，亦同。」從而否定了因身份不同而導致適用法律上的不平等。取消了中國封建法律中長期存在的議、請、減、贖、當、免等特權。為平等的適用法律，在立法上創造了條件。
第二，確立了近代刑罰體系。罪刑相適應需要有科學的刑罰體系相配套，《欽定大清刑律》第37條規定：「刑分為主刑及從刑。主刑之種類及重輕之次序如左；第一，死刑；第二，無期徒刑；第三，有期徒刑；(一)一等有期徒刑——十五年以下，十年以上，(二)二等有期徒刑——十年未滿、五年以上。(三)三等有期徒刑——五年未滿，三年以上。(四)四等有期徒刑——三年未滿，一年以上，(五)五等有期徒刑——一年未滿，二月以上；第四，拘役：二月未滿，一日以上；第五，罰金；一元以上。從刑之種類如左：第一，褫奪公權；第二，沒收。」《欽定大清刑律》所確定的刑名，深受日本1907年刑法的影響，1907年日本刑法廢除了重罪、輕罪、違警罪的劃分，取消了徒刑、流刑的名稱。將主刑分為死刑、懲役、禁錮、罰金、拘留、科料六種，沒收為附加刑。剝奪公權由特別法加以規定，未列入刑法典中。《欽定大清刑律》中的刑罰體系比日本新刑法中的刑名更簡潔、更概括、更清晰。雖然有些地方尚待完善，[⑦]但總體上看，這個刑罰體系按照各種刑罰方法的輕重次序分別加以排列，相關刑種互相銜接，結構嚴密，主附配合。這樣，既能根據已然的犯罪的社會危害性程度予以適用，具有給犯罪人帶來一定痛苦的懲罰性，從而體現報應的意蘊；又能根據未然的犯罪的可能性大小加以適用，例如剝奪自由，限制自由，剝奪財產等刑罰，都具有遏制再犯的功能，從而達到功利的目的。科學的近代刑罰體系的確立，為實現罪刑相適應原則奠定了基礎。
第三，規定了輕重有別的處罰原則。《欽定大清刑律》根據犯罪的社會危害性程度不同，規定了輕重有別的處罰原則。其一，防衛過當，緊急避險減輕處罰。第15條規定：「對現在不正之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不為罪；但防衛行為過當者，得減本刑一等至三等。」第16條規定：「避不能抗拒之危難、強制而出於不得已之行為，不為罪；但加過當之損害者，得減本刑一等至三等。前項之規定，於公務上有特別義務者，不適用之。」其二，未遂犯、中止犯減免處罰。第17條規定：「犯罪已著手，而因意外之障礙不遂者，為未遂犯。其不能生犯罪之結果者，亦同。未遂犯之為罪，於分則各條定之。未遂罪之刑，得減既遂罪之刑一等或二等。」第18條規定：「犯罪已著手，而因已意中止者，准未遂犯論。得免除或減輕本刑。」其三，在共同犯罪中，規定從犯減輕處罰。第31條規定：「於實施犯罪行為以前幫助正犯者，為從犯。得減正犯之刑一等或二等。教唆或幫助從犯者，准從犯論。」其四，數罪並罰。第五章為俱發罪，分別情況，對俱發罪進行了詳細地規定。以上種種輕重有別的處罰原則，都體現了《欽定大清刑律》中的罪刑均衡原則。
第四，規定了近代刑罰制度。《欽定大清刑律》的立法者們洞察世界刑法理論發展態勢，借鑒了新派刑法理論規定了一系列刑罰制度。其一，累犯制度。第五章為「累犯罪」，「凡已受刑之執行，復再犯罪，此其人習於為惡，實為社會之大憝。若仍繩以初犯之刑，有乖刑期無刑之義，故本章特設規定。」[⑧]所謂特設規定，主要指累犯加重的規定。」其二，自首制度。第九章為「自首制度」，第51條做了一般規定：「犯罪未發覺而自首於官受審判者，得減本刑一等。犯親告罪向有告訴權之人首服，受官之審判者，亦同。」沈家本闡述了自首減輕的理由「自首減刑為獎勵犯罪者悔過投誠而設。各國多數之例，惟認特別自首者，著之於分則。其有規定於總則者，蓋緣於中國法系也。自首必須備具四要件。(一)自己之犯罪；(二)必於覺前，若於發覺後告言已罪，乃自白非自首；(三)告知於官，惟例外告知被害者亦准自首法；(四)於官署就審判。四者不備即不得將予自首也。」[⑨]符合自首條件者可減輕處罰。其三，酌減制度。第十章為「酌減」，第54條規定：「審按犯人之心術及犯罪之事實，其情輕者，得減本刑一等或二等。」沈家本解釋說：「為裁抑犯罪，制定分則以下各條。然同一犯罪，情節互異，若株守一致，則法律之范圍過狹，反致有傷苛刻。故予裁判官以特權，臨時酌量犯人之心術與犯罪之事實，減一等或二等也。」[⑩]其四，緩刑制度。岡田朝太郎不僅把西方的緩刑制度首次引進日本刑法，而且又把這一制度引入中國。第十二章為「緩刑制度」，第63條規定：「具有下列要件，而受四等以下有期徒刑或拘役之宣告者，自審判確定之日起，得宣告緩刑五年以下，三年以上：(一)未曾受拘役以上之刑者；(二)前受三等至五等有期徒刑執行完畢或免除後逾七年，或前受拘役執行完畢或免除後逾三年者；(三)有一定之住所及職業者；(四)有親屬或故舊監督緩刑內之品行者。」其五，假釋制度。第十三章為「假釋」，第66條規定：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾十年後，有期徒刑逾二分之一後，由監獄官申達法部，得許假釋出獄；但有期徒刑之執行未滿三年者，不在此限。其六，時效制度。第十五章規定時效，第69條規定了追訴時效：「提起公訴權之時效期限，依下例定之：(一)系死刑者，十五年；(二)系無期徒刑或一等有期徒刑者，十年；(三)系二等有期徒刑者，七年；(四)系三等有期徒刑者，三年；(五)系四等有期徒刑者，一年；(六)系五等有期徒刑、拘役、罰金者，六月。前項期限，自犯罪行為完畢之日起算。逾期不起訴者，其起訴權消滅。」第74條規定了行刑時效：「行刑權之時效期限，依下例定之：(一)死刑，三十年；(二)無期徒刑，二十五年；(三)一等有期徒刑，二十年；(四)二等有期徒刑，十五年；(五)三等有期徒刑，十年；(六)四等有期徒刑，五年；(七)五等有期徒刑，三年；(八)拘役、罰金，一年。前項期限，自宣告確定之日起算。逾期不行刑者，其行刑權消滅。」
第六，按刑罰階梯理論設置了分則的順序。《欽定大清刑律》分則共三十六章，各章順序基本上按照犯罪性質的嚴重程度從重到輕依次排列。
（三） 刑罰人道主義原則在《欽定大清刑律》中的體現
針對西方封建中世紀的刑罰殘酷性、暴虐性，啟蒙思想家提出了刑罰人道主義原則。人類的人道精神促使刑罰的嚴厲性在長期的演變中緩慢但堅定地日趨緩和，刑罰體系從以死刑為中心，到以肉刑為中心，再到以自由刑為中心的歷史發展，背後的決定性力量是人道精神。因此，刑罰人道主義與寬容、柔和、人性等德性詞彙相聯系，與野蠻、殘酷、恐怖、折磨等相對立。刑罰人道主義表現出國家在規定和運用刑罰時對犯罪以及犯罪之實施者的一種寬容的態度，其實質是將犯罪人作為倫理主體對待，而不是物體處理。刑罰人道主義意味著對於人的自主性的承認。可見，刑罰人道主義的基本含義實際上是人道主義形而上學原則的直接套用。只有將這一原則展開為一系列人道主義刑罰規則，才具有刑法上的意義。這些規則包括否定性規則和肯定性規則兩個基本方面。否定性規則是人不能被作為手段對待之形而上學原則的展開，一般以「禁止……」，「不得……」的語言結構形式表達；肯定性規則是人應當作為目的對待之形而上學原則的展開，一般以「應當……」「盡量……」的語言結構形式表達，這兩個方面統一在一起形成一個規則體系，確保人道主義的實現。而且，否定性規則是刑罰人道主義的基礎，肯定性規則是在此基礎上的進一步提升。
經過沈家本等清末修律者們的努力，西方近代的刑罰人道主義原則得以在《欽定大清刑律》中確立。主要表現為：
第一，刪除重法，設置近代刑種。
沈家本、伍廷芳受命修律後，對中西刑律進行了比較研究，「綜而論之，中重而西輕者為多。蓋西國從前刑法，較中國尤為慘酷，近百數十年來，經律學家幾經討論，逐漸改而從輕，政治日臻完善。故中國之重法，西人每訾為不仁。其旅居中國者，皆借口於此，不受中國之約束。」「臣等竊維治國之道，以仁政為先。自來議刑法者，亦莫不謂裁之以義而推之以仁。然則刑法之當改重為輕，固今日仁政之要務，而即修訂之宗旨也。現行律例款目極繁，而最重之法，亟應先議刪除者，約有三事。」「一日凌遲、梟首、戮屍」，「一日緣坐」，「一日刺字」。「以上三事，皆中法之重者。參諸前人之論說，既多議其殘苛，而考諸今日環球之國，又皆廢而不用，且外人訾議中法之不仁者，亦惟此數端為最甚。」[11]
《欽定大清刑律》確定近代刑種為主刑和從刑兩類。其中主刑為死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金。從刑為褫奪公權和沒收。沈家本認為舊律應變通者有五端，「更定刑名」便是其中之一。[12]楊鴻烈先生對此也給予了高度評價。「將中國法律最落後不合時宜的部分真能愷切披陳，可算是對中國法系加以改造的一篇大宣言。」[13]
第二，酌減死罪，確立死刑惟一制度。
死刑條款的多少是衡量一部刑法人道與否的重要標志之一。沈家本等人對死刑的立法極為重視，雖說廢除死刑的條件不成熟，但減少死刑的適用，也是刑罰人道主義的體現。「死罪之增損代各不同，唐沿隋制，太宗時簡絞刑之屬五十，改加役流，史志稱之。宋用《刑統》而歷朝編敕麗於大辟之屬者，更仆難數，頗傷繁細。元之刑政廢弛，問擬死罪者，大率永系獄中。《明律》斬、絞始分立決、監候，死刑階級自茲益密。歐美刑法，備及單簡，除義大利、荷蘭、瑞士等國廢止死刑外，其餘若法、德、英、比等國，死刑僅限於大逆、內亂、外患、謀殺、放火、溢水等項。日本承用中國刑法最久，亦止二十餘條。中國死刑條目較繁，然以實際論之，歷年實決人犯以命盜為最多，況秋審制度詳核實緩，倍形慎重，每年實予勾決者十不逮一，有死刑之名而無死罪之實。持較東西各國，亦累黍之差爾。茲擬准《唐律》及國初並各國通例，酌減死罪；其有因囿於中國之風俗，一時難予驟減者，如強盜、搶奪、發冢之類，別輯暫行章程，以存其舊，視人民程途進步，一體改從新律。顧或有謂罪重法輕，適足召亂者。不知刑罰與教育互為消長，格免之判，基於道齊。有虞畫像，亦足致垂拱之治；秦法誅及偶語，何能禁勝、廣之徒起於草澤；明洪武時所頒大誥，至為峻酷，乃棄市之屍未移，新犯大辟者即至。征諸載籍，歷歷不爽。況舉行警察為之防範，普設監獄為之教養，此弊可無顧慮也。」[14]沈家本在指出酌減死刑的必要性的同時，也批評了酷刑的不人道。
在死刑的執行方法上同樣能反映刑罰的殘酷與人道；沈家本主張「死刑惟一」。「舊律死刑以斬、絞分重輕，斬則有斷脰之慘故重，絞則身首相屬故輕，然二者俱屬絕人生命之極刑，謂有輕重者，乃據炯戒之意義言之爾。查各國刑法，德、法、瑞典用斬，奧大利、匈牙利、西班牙、英、俄、美用絞，俱系一種，惟德之斬刑通常用斧，亞魯沙斯、盧連二州用機械，蓋二州前屬於法而割畀德國者，猶存舊習也。惟軍律所科死刑俱用銃殺，然其取義不同，亦非謂有輕重之別。茲擬死刑僅用絞刑一種，仍於特定之行刑場所密行之。如謀反大逆及謀殺祖父母、父母等條，俱屬罪大惡極，仍用斬刑，則別輯專例通行。至開戰之地頒布戒嚴之命令，亦可聽臨時處分，但此均屬例外。」[15]《欽定大清刑律》第38條規定：「死刑用絞，於獄內執行之。」
第三，對未成人犯罪的懲治教育。
《欽定大清刑律》第11條規定：「凡未十二歲人之行為，不為罪；但因其情節，得施以感化教育。」沈家本對此解釋為「夫刑者，乃出於不得已而為最後之制裁也。幼者可教而不可罰，以教育涵養其德性，而化其惡者，使為良善之民，此明刑弼教之義也。凡教育之力所能動者，其年齡依各國學校及感化場之實驗，以十六七歲之間為限。故本案拾辨別心之舊說，而以能受感化之年齡為主。同十六歲以下無責任之主義。誠世界中最進步之說也」。沈家本在理由之後又提出了注意事項「因其情節而命以感化教育。蓋以未滿十六歲者，雖有觸罪行為，不應置諸監獄，而應置諸特別之學校。至感化場規則，當另行纂定。不在刑律之內。所謂情節者，非指罪狀輕重而言，乃指無父兄或有父兄而不知施教育者。感化教育者，國家代其父兄而施以德育是也。」[16]憲政編查館認為刑事責任年齡十五歲太寬，主張改為十二歲。最後由皇帝欽定為十二歲，但同時在第50條宥減中加上未滿十六歲人得減本刑一等或二等。[17]
沈家本把懲治教育視為《欽定大清刑律》的重大變化之一，特別看重。「犯罪之有無責任，俱以年齡為衡。各國刑事丁年自十四迄二十二不等，各隨其習俗而定。中國幼年犯罪，向分七歲、十歲、十五歲為三等，則刑事丁年為十六歲以上可知。夫刑罰為最後之制裁，丁年以內乃教育之主體，非刑法之主體。如因犯罪而拘置於監獄，薰染囚人惡習，將來矯正匪易，如責付家族，恐生性桀驁，有非父兄所能教育，且有家本貧窶無力教育者，則懲治教育為不可緩也。按懲治教育始行之於德國，管理之法略同監獄，實參以公同學校之名義，一名強迫教育，各國仿之，而英尤勵行不怠，頗著成績。茲擬採用其法，通飭各直省設立懲治場，凡幼年犯罪，改為懲治處分拘置場中，視情節之重輕，定年跟之長短，以冀漸收感化之效，明刑弼教，蓋不外是矣。」[18]
第四，對精神病人、喑啞人行為的特別規定。
關於精神病人行為，《欽定大清刑律》第12條規定：「精神病人之行為，不為罪；但因其情節得施以監禁處分。前項之規定，於酗酒或精神病間斷時之行為，不適用之。」草案案語說明了立法理由：「本條系規定痴與瘋狂等精神病人，雖有觸罪行為全無責任。精神病人之行為非其人行為，乃疾病之作為，故不應加刑，而應投以葯石。若於必要之時，可命以監禁。各國之規定皆與本條同。」[19]
關於喑啞人的行為，《欽定大清刑律》第50條規定得減本刑一等或二等處罰。沈家本認為「聾啞精神不完備者不能與普通之犯罪者同論，故酌量情節減輕本刑一等或二等。聾啞有生而聾啞者，有因疾病或受傷而聾啞者。生而聾啞乃自來痼疾，不能承受教育，能力薄弱，故各國等諸幼年之列。若因疾病或受傷而聾啞者，不過肢體不具，其精神、知識與普通無異，則不能適用此例。即有可原情形，自有宥恕之例在也。」[20]
第五，對老者的宥減規定。
《欽定大清刑律》第50條規定滿八十歲人犯罪者，得減本刑一等或二等。沈家本解釋說：「八十歲以上精神漸昏眊自不能與普通之犯罪者同論，故酌量情節減輕本刑一等或二等。」[21]
二、犯罪論
（一）未遂犯
「舊派與新派之爭在未遂論方面的分歧至為明顯，可以認為，客觀未遂論與主觀未遂論是兩派爭論的縮影。」[22]舊派注重犯罪行為所產生的法益侵害。法益之侵害為犯罪行為之本質，刑法的目的是保護法益。因此，犯罪行為僅於既遂時，才有處罰之必要。對於重大犯罪，為防止犯罪的發生，也可就犯罪人的危險性給予處罰。如果僅存犯罪的意思，沒有發生法益侵害的客觀危險性，也不能作為未遂犯予以處罰。對於未遂犯「理應採取較既遂為輕的處罰。」[23]新派認為，未遂犯的處罰根據在於顯示出犯罪人的性格危險性的、與法相敵對的犯罪意思。如果某種行為已將這種犯罪意思表現在外部，則未遂犯的意思與既遂犯的意思沒有差異。行為的既遂及其結果，並非重要，犯罪意圖的顯示就是犯罪本質的表現，因此，未遂與既遂本質上相同，兩者均應同等予以處罰。雖可根據情節採取較既遂為輕的處罰，但不是必須如此。《欽定大清刑律》第17條規定：「犯罪已著手，而因意外之障礙不遂者，為未遂犯。其不能生犯罪之結果者，亦同。……未遂罪之刑，得減既遂罪之刑一等或二等」。此條關於未遂犯的規定，以肯定未遂犯罪受罰為前提，對其刑罰的適用是較既遂罪之刑「得減」一等或二等。「得減」不是「必減」，也不是「應減」，而是「可以減」。不難看出，《欽定大清刑律》關於未遂罪的規定，明顯地傾向新派理論。關於這一點，沈家本先生在立法案語中有詳細說明：「現行律所載，有謀殺已行未傷及傷而未死，強、竊盜未得財，強奸未成 等，皆屬未遂罪之規定，惟散見各門，並不到諸名例。隋唐以降，後先一軌。然此固不應僅屬二三種犯罪，實 系通乎全體之規則，本案故列於總則之中。歐美各國及日本之法殆莫不然也。未遂罪者照原則皆在應罰之列。……未遂罪致罪之主義有二：一，未生既遂之結果，損益尚屬輕微，於法律必減輕一等或二等；一，犯人因遭意外障礙乃至不得遂而止，其危害社會與既遂犯無異，故刑不必減。惟各按其情節亦或可以減輕。此二主義，前者謂之客觀主義，後者謂之主觀主義。客觀主義已屬陳腐，為世所非，近時學說及立法例大都偏於主觀主義。本案亦即采此主義。」[24]
（二）不能犯
行為人依犯罪之意思而實行一定之行為，在客體與行為性質上，從一開始就不能實現犯罪之結果者，稱為不能犯，也稱不能未遂。舊派學說認為，不能犯的行為未侵害法益，也未對法益構成威脅，這種既不能發生犯罪結果又無危害性的行為，沒有處罰的必要。新派認為，行為人的犯罪意思已於外部明顯表現出來，其性格的危險性暴露無遺，對不能犯進行懲罰，實屬當然。《欽定大清刑律》採納新派學說，把不能犯視同未遂犯，同樣規定在第17條中。沈家本解釋說：「未遂罪者，即分則所定之犯罪行為著手而未完結，或已完結而未生既遂之結果者是也。……第一項後半，在於不能生結果之情形者。如用少量之毒物，不致於死，及探囊而未得財物之類。在學術上謂之不能犯，其為罪與否頗屬疑問，學者之所爭論而未決之問題也。然此實應與一般未遂罪同論，故特設此規定。」[25]
（三）共犯
共犯理論是新舊兩派爭論
㈢ 法國最重的刑罰是什麼
法國刑法，指《法國刑法典》和單行刑事法律的總稱。
法國現代刑法的制定始於法國革命，其制憲會議於1791年制定了《法國刑法典》，該法典以刑事古典學派的刑法理論為指導思想，以罪刑法定主義為基本原則，同時貫徹了罪刑等價、刑罰人道主義以及罪責自負等刑法原則；在體繫上最先劃分了總則與分則，並把犯罪劃分為重罪、輕罪和違警罪；對重罪規定了不允許法官有裁量餘地的絕對確定的法定刑，大大縮小了適用死刑的范圍，並廢除了無期徒刑、殘害肢體的身體刑和沒收全部財產的刑罰。因此，該法典被稱為「過分寬大」的革命刑法。拿破崙發動政變並於1804年建立第一帝國之後，於1810年制定了新的刑法典，即《拿破崙刑法典》。該法典強化全面鎮壓，以重刑著稱。例如，恢復了無期徒刑、沒收全部財產刑；明顯增加了死刑的運用范圍；擴大法官的裁量權，對重罪採用相對法定刑。但該法典仍然保留了作為法國革命成果的罪刑法定主義、罪責自負等原則，並詳盡規定了犯罪構成要件。而且其立法技術也達到相當高度，體系完備，概念明確。因而該法典成為19世紀歐洲許多國家制定刑法的典範。法國現行刑法典由通則和4卷5個部分組成，共477條。「通則」規定了犯罪的分類(重罪、輕罪和違警罪)、未遂的可罰性和罪刑法定主義。第1卷「關於重、輕罪的刑罰及其效力」，規定了重罪、輕罪刑罰的種類，並對刑罰作了總則性規定。所規定的身體刑包括死刑、無期徒刑、流刑、有期徒刑、監禁及懲役；名譽刑包括驅逐出境及剝奪公民權；懲治刑包括於懲治場所的有期拘禁、停止一定的公民權、私權及親屬權。第3卷「關於重罪、輕罪之處罰、宥恕與刑事責任」，主要規定了共犯與責任能力等問題，共犯分為正犯與從犯兩種，對從犯「應處以與正犯相同之刑」。第3卷「重罪、輕罪及其處罰」，屬於刑法分則，分為「危害國家之重罪與輕罪」與「危害個人之重罪與輕罪」兩編，前者包括危害國家安全的犯罪、非法群集罪、危害國憲的犯罪和妨害公共安寧的犯罪；後者包括侵害人身罪和侵害財產罪。第4卷「違警罪及其處罰」，規定了違警罪的刑罰種類，以及各種具體的違警行為及其法定刑。違警刑分為拘役、罰金和扣押物品的沒收。該法典自1811年1月1日施行以來，經過了多次修改和補充。20世紀70年代以來的重要修改和補充有：1970年有關法律擴大了緩刑的適用范圍，制定了「刑事監護」的新措施；1975年有關法律增補了以消除受刑者復歸社會障礙的措施；1981年國民議會通過了廢除死刑的法律，將死刑相應地改為無期懲役或無期監禁。
㈣ 貝卡里亞與刑事法學講述了什麼
切薩雷·博內薩納·貝卡里亞，義大利刑法學家，刑事古典學派的創始者，是18世紀後半期取得勝利的資產階級民主革命的理論先驅和啟蒙思想家。
貝卡里亞出身於義大利米蘭城的一個沒落的貴族家庭，曾就學於巴馬地方的耶勞大學，也曾在米蘭政府的經濟部門中擔任過官職。他在青年時期，由於對現實感到厭惡，曾一度無所事事。後來，他受到了法國啟蒙思想家們著作的影響，對那一時期的政治、經濟，尤其是法律方面的問題發生了興趣，便積極參加了一個叫「猛擊」的青年激進組織，他們自稱是「北義大利網路全書派」。
這個組織的成員，是由許多伏爾泰和狄德羅的信徒聯合組成的，他們的目標，除了共同討論一些大家所感興趣的問題外，主要是攻擊奧地利政權的惡習，還規定每個成員都必須研究和掌握某一特定的課題，並要作出文字匯報。貝卡里亞選定的課題是刑法，1764年他撰寫了曾轟動全歐、風靡一時的《論犯罪與刑罰》份一書。
貝卡里亞的《論犯罪與刑閱》出版後，成了一部令人震驚的傑作，在幾個月內，伏爾泰不但熱情地改變了對他的看法，並為該書逐章作了評注。莫爾萊神父在6個月里用法文譯本印了7次。伯爾尼協會為此特地發給貝卡里亞一枚金質榮譽獎章，凱瑟琳大帝還邀他去俄國編纂刑法。隨之該書在美國、英國出版，布萊克斯東和邊沁熱情地為他主持慶祝儀式。在短短的幾年內，貝卡里亞這部代表作就被譯成多種文字，先後再版過20餘次。
其實，貝卡里亞的《論犯罪與刑罰》一書，並不是什麼大部頭的巨著，只不過是一篇6萬字的論文。有人曾帶諷刺意味地說：這篇短文是由一位其名不揚、生性懶惰的26歲的沒落貴族家庭的青年寫成，他既未從事過法學理論的研究，又未專門學習過刑法知識，也未在任何司法機關里任過職。然而，他卻完成了許許多多學識淵博、經驗豐富的學者和教授所不能完成的著作。所有開明的改革者和君主不但閱讀和贊賞他的書，而且還把它看作是轉入新世紀資產階級刑法改革的經典著作。
這到底是什麼原因呢?其實，與其說貝卡里亞是一位出類拔萃的天才，倒不如說他是一位時代所造就的人物。
貝卡里亞在撰寫這本書時，正處在資產階級進步的啟蒙時代里，人道主義的理想與野蠻的實踐之間的距離變得更為懸殊，到了令人不能容忍的境地。當時，整個歐洲大陸嚴重地存在著宗教法庭遺留的影響。秘密起訴、拘票、嚴刑逼供、單純指控都可作為確鑿的罪證，不準上訴的定罪、隨意的赦免以及殘酷的邢罰等等，都是司空見慣的。其中特別是死罪被隨心所欲地日益增加，僅英國就有200種以上的死罪，處死形式有絞形、斧砍、鞭笞、火燒、刑車分屍等，慘無人道。
有些罪犯被送上奴隸船，打上罪犯烙印，或者釘上枷鎖，或者截去手足。人們到處大聲疾呼，要求變革這種恐怖的惡魔時代。貝卡里亞就是把人們這一切強烈的呼聲集中起來，並對盧梭、孟德斯鳩等啟蒙思想家的法律理論，加以改造和發展，完成了《論犯罪與刑罰》一書。
貝卡里亞「法治」理論的中心，是從古典自然法學派的基本思想出發，提出人們通過社會契約來建治國家。他認為法律是代表人們公意的，即個人意志的總和，其目的在於謀求最大多數人的最大幸福。他針對當時歐洲施行的殘酷專橫的封建刑事制度，提倡實行人道主義的改革。
貝卡里亞影響最大的觀點是「犯罪概念說」、「刑罰原則說」和「刑罰效用說」。貝卡里亞認為，犯罪具有兩個基本特徵：社會危害性的行為，是犯罪的首要特徵，這是一個顯見的真理，也是衡量犯罪的真正標准。
所謂社會危害性，是指對社會公共福利、公民的安全和自由、社會治安和私人財產的侵犯、危害統治階級利益的行為等。他還把社會危害的大小分成三類：一是直接破壞社會或者使它的代表者死亡；二是侵犯公民個人安全、生命、財產和榮譽；三是為了使社會福利得到保障，法律規定每個公民應當做或不應當做的事情而受到抵觸的行為。
貝卡里亞把第一類罪行視為「大逆罪」和「最危險」、「最嚴重」的罪，應當受到嚴懲；第二類罪行只是侵犯公民個人安全的權利，應當比第一類罪行懲罰要輕。
應當受到邢法處罰的行為，是犯罪的第二特徵。他說，人們聯合起來是必要的，如果存在著個人利益的對立，必然會產生契約，就可以按照規定定出一個違反秩序的階梯來，其中直接破壞社會存在本身的行為，便是它的最高梯級，對一切可能產生的侵害個人權利的最不關緊要的行為，便是它的最低梯級。
在這兩端中間，由上到下排列著一切違反公共福利的犯罪行為，即由最重大的到最輕微的犯罪行為。對於沒有列入階梯中的行為，不能稱為犯罪。他反對「主觀歸罪」，反對追究「思想犯罪」。他說「法律不懲罰意圖」，用犯罪人的意圖來衡量犯罪的標準是錯誤的。
因為一個人的意圖是以印象和情緒為轉移的，而印象和情緒對每個人來說，是隨同觀念、慾望和情況的變換而變化的。
貝卡里亞的「刑法原則說」表現在四個方面。第一，宣稱「只有法律才能規定懲治犯罪」的原則。他說，任何超出法律范圍的邢罰都是不公正的，什麼樣的罪名就處以什麼樣的刑罰，要像幾何學那樣准確地求證，因而他提出了「三段式」的定罪量刑的觀點。即對每個犯罪行為，法官都應當進行正確地推理，大前提代表一般法律，小前提說明行為是違法還是合法，結論是說明無罪還是判刑。
如果不進行「三段式」的推斷，而是根據自己的意志行事，那是不能令人信服的。他還強調，每個公民都應當知道在什麼樣的情況下是有罪的，在什麼樣的情況下是無罪的，執行這個原則，絕不允許有任何的例外。如果讓司法機關的審判官任意專橫，不是按照公民手中掌握的法律規定辦事，這將會使他們在政治自由的邊界上兜圈子，為專制者的行為打開方便之門。貝卡里亞的這種「罪刑法定」的觀點，對當時反對封建專橫和法官任意加刑的擅斷，無疑是有重大的進步意義。
第二，宣稱「刑罰應當與犯罪相均衡」的原則。他說，根據公共利益的要求，人們不應當違反公共利益而犯罪，尤其不應當犯對社會有危險性的罪。如果犯了罪，應該理所當然地受到處罰，但這種處罰，不能隨便濫加刑，更不能採取輕罪重罰，只有對那些造成社會危害性最大的犯罪，才能重罰。同時他還主張把故意同過失、重大過失同輕微過失、輕微過失同無過失等行為區別開來，使刑罰在輕和重的執行上做到罪同刑相均衡。他並指出，如果把較輕的罪犯濫加重罰，把他們關在黑暗的監獄里，或者把他們判處到遙遠的地方去受奴役，不僅是無益，反而有害。貝卡里亞的這種「罪形象均衡」的觀點，對預防犯罪、防止打擊擴大化起了一定的積極作用。
第三，宣稱「廢除死刑和羞辱刑」的原則。他說，對犯人廣泛地使用拷打、肉刑以至死刑都是不人道的、殘忍的做法。他主張，如果犯罪行為得到證實，那就根據法律處以刑罰，拷打、羞辱刑是無益的；反之，在罪行尚未得到證實之前，更不應該折磨無罪的人。因為拷打的後果，會使無罪者的處境比有罪者更壞，造成無罪者吃虧，有罪者佔便宜。因而他斷言：一切羞辱刑既不利於對犯人的教育，又會使法律喪失公共的尊敬，這樣就會導致人們消失道德和榮譽的概念，這種法律就應當廢除。
法律對於死刑的規定，貝卡里亞竭力主張應當加以限制，盡量少殺或不殺，並渴望將來廢除死刑。他認為，死刑不可能是有益的，因為它給人們提供了殘酷的榜樣。但是他又指出，死刑在這樣兩種情況下，也還是有必要的，因為一是當一個人被剝奪了自由以後，他還擁有這樣或那樣的聯系和實力，以致威脅到國家的安全和不利於現存的政體變革，另一是當犯罪者的死亡是制止其他人犯罪的唯一手段，死刑才被認為是公正的。他的這種觀點，曾對當時風靡全歐的一次人道主義運動，起了相當的影響。
第四，宣稱「在刑事法律面前人人平等」的原則。貝卡里亞力圖「消除身份作為有資格享受特殊待遇或處罰的因素」。他主張「對最高貴的公民和對最低賤的公民，在適用刑罰上應當是相同的。」並指出凡是高官貴人可以隨便搪塞罪責，而普通人承受著沉重和嚴酷的懲罰，那就是法官只根據當事人的地位和影響來進行審理才而不是根據他們被指控的行為來進行審理，這就破壞了正義和義務的概念，代之以等級特權強者的法律。他憤慨地說，法律應當加重懲罰那些政治寄生者，因為他們既不用勞動給社會帶來利益，也不用財富給社會帶來好處，只是佔便宜，而任何時候也不損失什麼。
因此他強烈反對國王給達官貴人實行恩赦，助長他們逍遙法外，成為暴政的支柱。此外，貝卡里亞還鈴對封建制度下的胡作非為、貪贓枉法的法官所造成邢罰不平等的情況，提出了「法律的拘束力對所有人都應一視同仁」，在法庭上，法律和真理最有發言權，法律要求對每個人都作為完全平等的人來受審判，無論是顯貴和富人都不應用金錢來贖買反對弱者和窮人的罪行，否則，財產就會成為暴政的支柱。
貝卡里亞從社會契約論和邢罰效用論的角度給刑罰下了定義：從契約論觀點來看，刑罰就是能夠把人們想要廢除社會的法律，回到原始的混亂狀態的專橫意圖的一種感性的動因，一使人們頭腦長久地牢記不忘，並把同公共福利對立的這一種或那一種慾望所產生的印象力均衡起來。再從刑罰效用觀點來看，刑罰是一種政治阻力，因人類行為中有一種貪求私利和個人安樂的力量，這種力量就像萬有引力一樣，立法者就要像建築師那樣，巧妙地消除萬有引力的有害影響，能在使建築物牢固的地方應用萬有引力。從這個意義上說，立法者的規定就是一種政治阻力，用來抑制犯罪行為和懲罰犯罪行為。但是，貝卡里亞又強調「懲罰犯罪不如預防犯罪」，他說，一個好的立法者，「並不是要使人們受到刑罰的折磨和痛苦，也不是要使已實施的犯罪行為成為不存在。」因此，他對刑罰的目的和效用提出了一些頗有價值的見解。
第一，提出「刑罰要對人們產生教育的效用」。他建議國家的全部力量都要集中在保護法律上面，立法工作的領導者要關心人們獲得盡量多的幸福和盡量少的不幸；要引導人們對法律的遵守，而不是對法律的違犯，要獎勵那些具有執法、守法美德行為的人，特別要教育青年，要在青年純潔的心靈中進行美德的教育，以防他們去做壞事情。
第二，提出「刑罰要對不穩定分子產生恐怖的效用」。他認為國家要樹立法律的尊嚴，要使法律成為神聖不可侵犯的、公眾信任的紀念碑，要使人們害怕法律，而且只害怕法律，對法律產生這樣的恐怖心理是有益的。但是他反對使國民習慣於對權力當局的恐怖，更反對人對人的恐怖。因為這種恐怖是有害的，它會導致人們犯罪。他還主張，應該頒布一項規定揭發任何犯罪的共犯免受刑罰的法律，「這種法律會防止罪犯聯合起來，使每個共犯都互相恐懼。」
第三，提出「刑罰要對犯罪分子實行公正的懲罰」。他說，邪罰的目的，不在於殘酷的懲罰，而在於使犯罪者難逃脫網。因為對罪犯適用較溫和的刑罰比之適用殘酷的刑罰，更能達到預防犯罪的效用。如果對罪犯施加殘酷刑罰，這不僅同預防犯罪的目的相矛盾，而且還會引起兩個有害的效果:一是准以保持罪與刑之間的均衡；二是使犯罪者拒不接受處罰的結局。因此貝卡里亞十分強調刑罰要公正，反對施行殘酷的刑罰。
綜上所述，貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》一書中所提出的種種論點，對於反對封建專制制度，發揮了它的戰斗作用。但是，從馬克思主義的立場、觀點和方法來分析，貝卡里亞的「法治」觀念，只是反映了資產階級所要求的自由、平等，博愛、天賦人權的呼聲，正如恩格斯指出：「這個理性的王國不過是資產階級的理想化的王國，永恆的正義在資產階級的司法中得到實現，平等歸結為法律面前的資產階級的平等；被宣布為最主要的人權之一的是資產階級的所有權，而理性的國家、盧梭的社會契約在實踐中表現為而且也只能表現為資產階級的民主共和國。18世紀的偉大思想家們，也和他們的一切先驅者一樣，沒有能夠超出他們自己的時代所給予他們的限制。」
㈤ 什麼是「刑法人類學派」什麼是「刑法社會學派」謝謝大家。
刑事人類學派
它是首先攻擊刑事古典學派教條主義研究方法，而以人類學方法研究犯罪的學派，產生於19世紀70年代，創始人是義大利都靈的一名法醫學教授C.龍勃羅梭，繼之而起的代表人物有義大利學者E.菲利（1856～1929，以後又轉向刑事社會學派）和R.加羅法洛(1851～1934)。這個學派又稱龍勃羅梭學派，因為上述3人都是義大利人，所以也被稱為義大利學派。
龍勃羅梭的成名著作是《犯罪人論》（1876）。他用解剖學的方法對一部分囚犯的生理構造進行統計歸納研究，認為犯罪原因存在於隔世遺傳和病理關系兩個方面。所謂隔世遺傳指犯罪人的身體具有先天的動物特徵，例如有巨大的顎、高顴骨、發達的眼巢弓、很強的犬齒等，這些都是肉食動物及野蠻人的特徵。所謂病理關系指犯罪人身體發育上的缺陷和疾病，特別是癲癇性的疾病。他認為上述兩個原因是先天的。具有這兩種先天特徵的人，有犯罪的必然性，同「自由意志」沒有聯系，於是提出「天生犯罪人」的結論。他還論證這種天生犯罪人在犯人中約佔1/3，是侵害社會安寧的罪犯隊伍的主要部分和最有害的部分，因此主張預先對他們採取保安措施，予以隔離，從而進行預防。
上述論點在理論上完全背離法制原則，在政治上為帝國主義統治服務，反對勞動人民的革命斗爭，在龍勃羅梭和R.拉斯基合著的《法律及刑事人類學關系中的政治犯罪與革命》(1890)一書中，作者竟力圖證明巴黎公社的革命者都是「天生犯罪人」。
刑事社會學派
這一學派認為犯罪與社會環境有關，但又採用刑事人類學派的部分理論。1869年，比利時人A.凱特萊（1796～1874）著《社會物理學》一書，強調犯罪的發生和消滅、增加和減少，都受社會環境的影響。這種觀點為德國人 F.von李斯特和菲利等人吸取。進入19世紀90年代，李斯特、菲利協同A.普蘭(1845～1919)、G.A.van哈默爾(1842～1917)等人組織國際刑法學會，刑事社會學派的主張就由這個組織代表。他們主張犯罪是犯人的個性與自然，尤其是社會環境(指失業、貧困、通貨膨脹、居住條件惡劣、酗酒、娼妓等)的產物。他們雖也承認經濟的影響，但拒絕從社會制度去探究犯罪原因。
刑事社會學派雖不承認天生犯罪人理論，但斷言有一種人，由於生理或心理上存在某種缺陷，而處於犯罪的「危險狀態」，特別容易受社會上的「犯罪傳染病」的傳染。因此主張對這些不能矯正的「危險狀態的承擔者」採用不定期刑。這種「危險狀態」論在壟斷資本主義國家曾風靡一時，流派很多。其中最著名的，在美國有R.龐德主張的「預防刑法論」；在德國有李斯特、M.利普曼(1869～1928)主張的「教育刑論」等。名目雖多，但異曲同工，都是為壟斷資產階級制定鎮壓人民的刑法製造理論根據。一些帝國主義國家利用刑事人類學派和刑事社會學派的理論，廢棄了刑事立法上的罪刑法定主義、罪刑相適應原則和人道主義原則。第二次世界大戰前的《義大利刑法典》和希特勒修訂的《德國刑法典》，就是典型例子。
墨索里尼在1930年制定了新的《義大利刑法典》，在刑法史上第一次把保安處分作為制度規定下來：不論是否實施了犯罪，只要是法官推定為「對於社會有危險性的人」，就可以適用保安處分。希特勒也對德國1871年《刑法典》進行了多次修改，使之日益法西斯化。如1933年在第1章後面補充了「第一章之一」，規定系統的「保安和矯正處分」，在其 7項措施中，就有「去勢」（即消滅生殖機能和性機能）一項，並且不規定保安處分的期限。1935年又把原第 2條規定的罪刑法定原則改為：「任何人，如其行為依法律應處罰者，或依刑事法律的基本原則和人民的健全正義感應受處罰者，應判處刑罰。如其行為無特定的刑事法律可以直接適用者，應依基本原則最適合於該行為的法律處罰之。」所謂「人民的健全正義感」，是由忠於法西斯主義的法官裁定的，其結果無異於取消刑法。這一時期的德國還頒布了大量的特別法，法外製裁更難以數計。
第二次世界大戰後，法西斯主義受到人們的深惡痛絕。一些國家對刑法進行了改革。1962年，美國由法律研究所提出了一個《標准刑法典》草案，促使聯邦和州的刑法進行一次全面的審查。1966年美國國會建立的全國聯邦刑法改革委員會，於1970年提出了一個研究草案，經過 9年的工作，它已於1979年由參院通過。在英國已經通過了幾個重要的改革（包括盜竊法、性犯罪法、非預謀殺人法），而且英國法律委員會正在從事編訂刑法典的工作。這些改革使英美法系成文法的重要性大大增加。聯邦德國也對刑法進行了修改、補充和改革，特別是1969年，通過了修改總則的法律，1974年通過了修改分則的法律，最終形成了一部新的《刑法典》，在1975年1月1日生效。在其他一些國家，如法國、奧地利、義大利、瑞士、巴西、日本等，也都對刑法進行了改革。
以上這些國家在刑法的改革中大致有以下一些傾向：①恢復傳統的資產階級觀點，認為在理論上刑法是超階級的。例如聯邦德國H.-H.耶舍克(1915～ )就認為，刑法是全民的而不帶有階級性質，因為它不是保證某個階級利益的工具，而是保衛由自由的人組成的整個社會。②在立法上恢復資產階級傳統的一些民主原則，重新規定了「罪刑法定主義」，如《德意志聯邦共和國刑法典》第 1條宣布法無明文規定不為犯罪的原則。《奧地利刑法典》（1975年1月1日生效）第1條規定，沒有法律就沒有刑罰。日本《刑法修正草案》、美國《標准刑法典》草案都有類似規定。同時，「罪刑相適應」原則和減輕刑罰、廢除死刑的適用等，也在一些國家的刑法改革中得到體現。但是，在另一方面，一些國家卻又制定許多特別刑事法規，排除了普通刑事法律中某些規定的適用。如1975年10月德意志聯邦議會通過關於激進分子的法律，規定了廣泛的法律加以禁止的職業。同時，在一些歐洲大陸法系國家，仍保留保安處分制度，在英美法系國家，仍保留不定期刑制度。
㈥ 刑法人物問題
菲得:http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=106055
義大利犯罪學家菲利先前曾是龍布羅梭的學生，後轉為刑事社會學派，是刑事社會學派的主要代表人物之一。他的刑法思想主要表現在以下幾個方面：
一、犯罪三元論：他放棄了刑事古典學派「自由意志」 與「行為選擇」的觀念，認為，某人犯罪，絕非由於自願，而是必然存在另外的原因。他將導致犯罪的原因分為三類：人類學因素（生理、心理、種族方面的個性特徵）、自然因素（氣候、土壤狀況、晝夜相對長度、四季平均氣溫、氣象情況、農業狀況等）和社會因素（促使人們生活不誠實、不完滿的社會環境）。這些原因可以說是犯罪人人身危險性表徵的描述，其理論特色是「綜合作用」。反對僅用其中某一類去解釋犯罪，與其師龍氏有別。提出「犯罪飽和法則」來解釋社會全部犯罪。認為：犯罪作為一種社會現象，其原因十分復雜，在一定的條件下，它的產生具有某種必然性。對於犯罪，不能指望通過刑罰予以消滅，而只能盡可能地將其控制在不危及社會根本生存條件的限度之內。大部分犯罪是可以預防和控制的，盡管「犯罪飽和」。他也主張刑罰個別化，對待犯人及預防犯罪，要對症下葯。
二、身危險性與犯罪類型說：在研究和理解犯罪之前，必先了解犯罪人的人身危險性。犯罪人分為五類：1天生犯罪人；2精神病犯罪人；3習慣性犯罪人；4機會性犯罪人；5激情犯罪人。犯罪預防對策是建立在「退化與進化」「二分法」基礎之上。退化型犯罪是出於利己動機，進化型犯罪是基於利他動機的。
三、社會責任論：否定舊刑法學體系中的道義責任論，提出社會責任論。刑事責任的根據是行為人反社會的危險性格，應受社會防衛的是行為者，不是行為。刑事責任的本質是防衛社會。刑事責任就是依據刑罰的方法可以達到防衛社會目的的能力，即刑罰適應能力。對於實施犯罪、具有刑事責任能力之人，給予刑罰處罰；對於實施犯罪、不具備刑事責任能力之人，給予防衛社會的處分，即保安處分。
四、個別預防與「刑罰替代物」：由於古典學派的刑罰威嚇無效，所以他否定一般預防，主張個別預防。刑罰效力有限，只是社會用以自衛的次要手段。強調建立刑罰之外的補充策略。在刑罰學說上，否認國傢具有懲罰犯罪人的刑罰權，主張根據造成犯罪人不同人格的社會情形，用不同的方法取代刑罰，此即「刑罰替代物論」。
這個是關於費爾巴哈的,不能粘貼,給個鏈接:
http://www.cnlyjd.com/falv/Article/yuwaisifa/200605/548084.html
貝卡利亞:http://www.puhra.cn/chinese/printpage.asp?ArticleID=665
是義大利刑法學家.
近代資產階級刑法學鼻祖，於1738年出生於米蘭的沒落貴族家庭，
從小在帕爾馬的教會學校讀書，青年時代深受啟蒙思想的影響，正如
他在1766年寫給他的著作的法文譯者莫雷萊（Moree-llet）的信中所
講： 「我把一切都歸功於法國人所寫的書。這些書喚起了我心靈中8
年來一直遭受溺信教育扼制的人道情感。僅僅 5年的功夫，我就完全
轉而相信這些哲理，並且成為（孟德斯鳩）《波斯人信札》的信徒。
促使我完成頭腦中革命的第二本書是愛爾維修的著作。是他猛然把我
推向追求真理的道路，他第一次喚起我對人類的迷惘和災難的注意。」
（轉引自《貝卡利亞及其刑法思想》，黃風著，中國政法大學出版社，
1987年，第23頁）23歲加入「拳頭社」， 於1763年3月到1764年1月
寫出了《論犯罪與刑罰》。1768年被授予米蘭宮廷學校的政治經濟學
教授，1771年被任命為最高經濟委員會顧問，幾年後又擔任了財政法
官，接著又接受了朱塞培二世的任命，領導國務委員會第三廳的工作。
雖然在此期間寫了幾部美學和經濟學的著作及一些有關刑法改革方面
的諮詢意見，但再也沒有寫出像《論犯罪與刑罰》那樣的傳世之作。
《論犯罪與刑罰》在世界許多地區版本和譯本很多。
本書包括序言和47篇專題。作者在啟蒙思想的影響下，抨擊了封
建社會以罪刑擅斷、司法專橫為主要特徵的刑法制度，闡述了資產階
級的刑法原則，宣告了近代刑法學的誕生。
貝卡利亞在本書中是從刑罰權的問題開始入手探討的，解決刑罰
的根據問題。在封建社會，刑罰以封建統治階級的個人好惡為轉移，
罪刑擅斷。要建立資產階級刑罰，首先必須解決刑罰是建立在什麼基
礎之上，他引述了孟德斯鳩的一句話：任何刑罰只要不是絕對必要的，
都是專制的。他指出：「主權者懲治犯罪的權力是以必須維護公共福
利的保護機構，使它不受人們的侵犯為基礎的。而安全愈是神聖不可
侵犯，主權者所保護的國民的自由愈多，刑罰也就愈公正。」（見本
書第 2篇）所以刑罰存在的根據不能從已經發生的犯罪中去尋找，而
應從公共福利的保護的需要中去尋找。他還系統地提出了罪刑法定主
義理論，即只有法律禁止的行為才能稱作犯罪，只有法律才能規定懲
治犯罪的刑罰。為實現罪刑法定，他又提出了立法權問題、法律的解
釋權、法律的准確性問題，他認為「頒布法律的權力只能屬於立法者
——根據社會契約形成的整個社會的代表。任何法官——他只是社會
的一個成員——都不可能既為社會的其他成員規定刑罰而又不違背公
正的精神」。（見第3篇） 「法官不是立法者，只根據這一點，解釋
刑事法律的權力就不能屬於法官。法律不是從我們的祖先那裡作為家
庭的傳說或者遺囑——它讓後代只是服從——傳給法官的」。（見第
4篇） 「如果說解釋法律是一種弊害，那麼很顯然，促使人們進行這
種解釋的法律的含混不清也是一種弊害。如果法律是用人民難以理解
的語言寫成的，而這種語言又把法律書籍由大家的公共財富變成私有
的家庭財富，而且使人民不能判斷出自己的自由與別人的自由的界限，
並從屬於少數人，那麼這種弊害就將達到極點。」（見第5篇） 他還
提出了衡量犯罪輕重的唯一標尺就是社會遭受到的危害程序，指出：
「使民族遭受到的危害是衡量犯罪的真正標准。因此，那些認為犯罪
人的意圖是衡量犯罪的真正標準的人的想法是錯誤的。」同時還批判
了以被害人的身份和罪孽的輕重作為犯罪標準的錯誤做法。 （見第7
篇）他也提出了刑罰與犯罪相適應的思想，「在這兩端中間，由上到
下排列著一切違反公共福利的犯罪行為—由最大的一直到最輕微的犯
罪行為。如果幾何學可以應用到人類行為的無數模糊不清的結合上面。
那麼就應當有一個相應的刑罰—由最重的到最輕的—階梯」。（見第
6篇） 根據罪刑相適應原理，因此犯罪人不論社會地位如何，同樣的
罪應受同樣的刑罰，不能因犯罪人的身份、地位不同而同罪異刑。他
還提出了預防主義的刑罰目的論和刑罰人道主義的思想，指出：「刑
罰的目的並不是要使人受到折磨和痛苦，也不是要使已實施的犯罪成
為不存在。……刑罰的目的，只是阻止有罪的人再使社會遭受到危害
並制止其他人實施同樣的行為。因此，應當採用的只是這樣的刑罰，
即在保持刑罰同犯罪行為相均衡的條件下，它給人們的精神上的影響
是最強烈和最持久的，而使罪犯的身體受到的痛苦是最少的。」（見
本書第12篇）他還提出了犯罪分類的思想：「有些犯罪行為是直接破
壞社會或使它的代表者死亡的；而另一些犯罪行為是侵犯公民的個人
安全、生命、財產和榮譽的；第三種罪行是同法律為了社會的福利而
規定的每一個公民應當作或不應作的事情相抵觸的行為。」（見本書
第8篇） 此理論對後來資產階級刑法岔體系的建立有重要影響。在結
論篇中，他把他所有的刑法理論歸結為一句話，又稱之為定理：「要
使刑罰不成為一個人或許多人對個別公民的暴力行為；刑罰必須是公
開的、即時的、必要的，在該種情況下可能判處的刑罰中最輕的、同
所犯的罪相均衡的、在法律中有明文規定的。」
貝卡利亞的刑法思想為資產階級刑法理論體系的建立奠定了基礎，
徹底否定了封建專制主義的刑法理論體系，完成了刑法史上一次重要
革命。
㈦ 外國法制史的法國法、德國法和日本法的歷史沿革
（1）封建法律制度的形成和發展。法國封建制時期的法律制度，一般指9世紀上半葉到18世紀下半葉持續近1000年的法蘭西王國時期的 全部法律。其起始時間的標志，是公元843年 法蘭克查理曼王國的分裂至1789年法國資產階級大革命的爆發。在法國封建製法的形成和發展中，歷經了三個階段，即公元9世紀至13以習慣法為主時期、公元13世紀至16世紀習慣法成文文化時期和公元16世紀至18世紀王室立法成為主要法律淵源時期，它為近代法國資產階級法律制度的形成與發展奠定了基礎。
（2）資產階級法律制度的建立。近代法國法律制度是在資產階級革命後建立和發展起來的。在拿破崙統治時期，法國制定了《民法典》、《商法典》、《刑法典》、《民事訴訟法典》和《刑事訴訟法典》五部重要法典，再加上憲法，構成了法國「六法」體系。由於法國革命具有徹底性，有一套成熟的思想理論作指導，所以，革命後建立起來的法律指導比較系統和完備，較典型地反映了資產階級比較系統和完備，較典型地反映了資產階級的利益，對其他資本主要國家法律制度的建立和發展具有重大影響。
（3）現代法國法的發展。兩次世界大戰之間，法國連續遭到三次經濟危機的襲擊，國內階級矛盾空前尖銳、復雜。為了應付緊急形勢，縮小了議會權力，加強了行政權利，政府的委託立法議案在議會中占據優勢。同時，為緩和人民群眾強烈的民主運動，於1919年4月和1927年7月，進行了兩次選舉制度的改革，對原來的法典進行某些修改與補充。判例作用有所提高。法國的法律制度適應新形勢的需要，繼續進行變革。 （1）封建法制的形成與發展。德國原為法蘭西王國的一部分。公元919年，東法蘭克王國推舉薩克森公爵為國王，開創了德意志王朝。封建時代的德意志長期處於封建割據之中，後來普魯士邦逐漸強盛，並先後戰勝奧地利和法國，為統一德意志各邦掃清了障礙。在整個封建時代，法律的分散性和法律淵源的多元化是德國法最基本的特點。習慣法、地方法、教會法、羅馬法以及帝國法令長期並存。封建時代最著名的習慣法匯編是《薩克森法典》，大約編纂於1220年，其內容主要是關於民事、刑事問題和訴訟規則，以及調整封建關系的采邑法。封建時代後期出現了一部以帝國名義頒布的刑法典——《加洛林納法典》（1532年頒布）。該法方面的內容，被多數邦國長期授用，在德國封建法的發展中具有重要影響。
（2）德意志帝國的建立與近代德國法律體系的形成。1871年，普魯士以「鐵與血」的政策完成了統一德國的任務，建立了德意志帝國。統一後的德國以原普魯士邦國的法律制度為基礎，建立近代法律體系，先後頒布了憲法、刑法典、刑事訴訟法典、民事訴訟法典、法院組織法、民法典和商法典，成為大陸法系的又一個典型。由於德國統一是自上而下完成的，德國革命帶有不徹底性，封建專制主義沒有受到根本批判，近代德國法律體系也帶有很強的封建君主專制色彩。與此同時，由於德國具有「潘德克頓學派」的理論基礎，德國法相對於19世紀大陸法系其他國家而言，結構更加嚴謹，邏輯更加嚴密，概念更加准確。
（3）魏瑪共和國時期法律的發展。1919年，戰敗的德國進入魏瑪共和國時。由於政體的變化和社會化思潮的影響，德國加快了民主政治的進程，在沿用原有法律的同時，頒布了大量的「社會化」法律，如調整社會經濟的法律和保障勞工利益的法律，使德國成為經濟立法和勞工利益的法律，使德國成為立法和勞工立法的先導。
（4）法西斯專政時期德國法的蛻變。1933年，納粹黨頭目西特勒出任總理，開始了法西斯獨裁統治。西特勒頒布了一系列法律、法令，將國家政治生活全面納入戰時軌道。在憲政方面，頒布了《消除人民和國家痛苦法》、《德國改造法》等一系列法西斯法令，廢除了資產階級議會民主制和聯邦制，維護西特勒個人獨裁和納粹一黨專政。在民事法律方面，頒布了《卡特爾變更法》、《強制卡特爾法》等法令加強對壟斷組織的扶持，強化壟斷資產階級對國家政治生活的控制，並且頒布了《世襲農地法》、《德意志血統及名譽保護法》等單位法律，推行種族歧視和種族滅絕政策，鞏固法西斯政權的統治基礎。在刑事法律方面，原先法律中的民主原則被徹底拋棄，代之以種族主義原則。
（5）二戰後德國法的變化。1945年5月8日，納粹德國戰敗投降。由於英、美、法、三國和蘇聯對德國的分別軍事佔領，德國曾長期處於分裂狀態，直到1990年10月3日才實現統一。戰後西德建立了德意志聯邦共和國，恢復了魏瑪共和國的法制，並根據1949年波恩基本法確立的和平民主原則，對原有的法律進行了修改，使其中的封建因素大為減輕。兩德統一後，基本上實行原西德的法律制度，但是也根據情況對新問題進行了若干修改。 （1）封建法制的形成和發展。奴隸制時期，日本使用固有的氏族法，主要表現為不成文的命令和習慣。公元645年的「大化革新」，廢除了奴隸制，確立了以天皇為中心的中央集權統治，創建了以唐朝法律為模式的日本封建法律制度。從大化革新至1868年明治維新前的日本法律制度，其形式內容及法律觀念均受到中國封建法律以及法律文化的深刻影響。
（2）近代日本法律體系的建立與完善。1868年，日本進行明治維新，通過一系列改革綱領，著手進行國家政治經濟制度的改革。隨之，圍繞著經濟和司法等方面的立法改革也廣泛開展起來，為建立西方化的資產階級法制奠定了基礎。從19世紀70年代中期開始，日本法開始走上全面西方化的道路，以歐洲大陸，尤其是德國法律為模式相繼編纂了一系列法典，使日本資產階級法律體系最終得以確立。
（3）現代日本法的發展。從第一次世界大戰起到第二次世界大戰結束30多年間，日本法律制度發生了很大變化。這種變化以1932年軍事獨裁體制的確立為標志，大體可分為兩個階段。前一階段經過不斷改革，法制建設趨於完備化；後一階段則與軍事獨裁統治統治相適應，法制走向法西斯化。二戰後，日本法律制度較多接受美國法的影響，法律風格有所變化，並建立了以國會為中心的責任內閣制，賦予公民較廣泛的民主自由權利，而且進行了大規模的經濟立法活動。
日本法以善於吸取外來發達的法律制度見長，體現了東西法律文化的融合。明治維新以前，日本法承襲中國唐代和明代法制的傳統，是中華法系的重要成員。明治維新以後，日本加入了大陸法系的行列，以德國法為樣板建立了六法體系，但也保留了濃厚的封建因素。二戰以後，日本又吸收了英美法的許多精華，在當代社會的法律體系中別具一格。
