A. 法學的法學發展簡史
在中國,法學起源於春秋戰國時期。那時是中國古代文化史上極為輝煌的時期,各學派相繼興起,百家爭鳴。法就是各家(主要是儒墨道法四家,尤其是儒法兩家)爭論的問題之一。這一時期法家的法律思想對中國後來的思想家有深遠影響。春秋時期,中國古代法律已從習慣法向成文法、從秘密法向公開法發展。子產鑄刑書是中國歷史上第一次公布成文法的活動。到戰國時期,魏國執政李悝在各諸侯國法律的基礎上制定了中國歷史上第一部較完整的封建社會的法典《法經》。這部《法經》雖早已失傳,但在一些歷史著作中載有其篇目。《法經》開創了中華法系獨樹一幟的立法先河,確立了中國封建社會法典的基本體系,以後的《秦律》、《九章律》、《曹魏律》、《泰始律》、《開皇律》、《唐律疏議》的體例都是在《法經》的基礎上發展而來。 戰國時期的法律思想主要是由商鞅、韓非等人為代表的法家提出的。與儒家相反,他們強調法律及其強製作用,而輕視聖賢或道德感化作用,即主張「法治」。法家還提出了許多有價值的法律思想,如法作為一種權衡、規矩、尺度,提供一個判斷是非的客觀准則;法應隨時代而變;法由國家制定;法應公開,應平等適用;應嚴格守法,法與賞罰不可分,等等。那時法家所主張的「法治」,是以加強君主專制和嚴刑峻罰為基礎的,不同於西方17~18世紀反封建專制 、反酷刑的法治。公元前221年 ,秦始皇建立了中國歷史上第一個統一的中央集權制的封建君主專制國家,採納了法家另一代表人物李斯的建議,下令禁止儒生以古非今、以私學代替法律,而是「以法為教」、「以吏為師」的法家思想來立法。
漢武帝採納儒家董仲舒的主張,「罷黜百家,獨尊儒術」。從此,在思想領域中,儒家學說被奉為正統,儒家的法律思想壟斷了長達2000年的法學領域。通常所講的中國歷史上的傳統法律思想就是指這2000年的儒家法律思想,事實上是推行政治上、思想上的專制主義,其結果是導致法學在中國的衰落。
在這一時期中,繼百家爭鳴而起的是依照儒家學說,對以專制君主名義發布的成文法進行文字上、邏輯上解釋的律學,即通常所說的注釋法學。東漢經學大師馬融、鄭玄等都曾對漢律作章句註解。晉朝張斐和杜預也曾對漢律作註解。東晉後,私家註解逐漸由官方註解所取代。
唐代大臣長孫無忌等人於公元 652 年奉詔編寫《唐律疏議》一書,對《唐律》作了權威性的解釋,與唐律具有同樣的法律效力。這是中國歷史上第一部完整保存的法律文獻。它以儒家的「德主刑輔」作為主導思想。《唐律》及其《疏議》集戰國至隋各代法律之大成,又成為唐以後宋、元、明、清各代法律的典範。《唐律》對當時中國近鄰國家日本、朝鮮、越南等國法律也有重大影響。因而在國內外法學著作中,通常將以唐律為代表的中國封建法律以及其他國家仿照唐律而制定的法律,稱為中華法系或中國法系。
從三國魏明帝時起,設律博士職,專門傳授法學。這一官制一直延續到宋朝,至元代才被廢除。晚清法學家沈家本在總結中國歷史上法學的發展時曾認為,元明清時法學已日趨衰落。1740年編成的《大清律例》是中國封建社會最後一部法律。
鴉片戰爭後,中國社會逐步轉變為半殖民地半封建社會,司法制度和法律思想領域也發生相應變化。康有為的《大同書》、孫中山關於三民主義和五權憲法的思想、嚴復所翻譯的許多西方名著,都包括了西方18~19世紀流行的法律思想,既有民主主義、自由主義,又有社會學、進化論方面的內容。
如果說嚴復等人在中國傳播的主要是西方法理學方面的思想,那麼,以沈家本為代表的政府官員則主要傳播西方法律制度,特別是基於羅馬法的民法法系法律制度的思想。沈家本任修訂法律大臣時,主持中國歷史上第一次仿照西方模式改革中國傳統法律的工作。他派遣政府官員和學生出國考察和學習西方法律,聘請日本法學家來中國修訂法律和講學,1906年創立第一所近代法律學校;組織翻譯了大量外國法律。
在1911 年辛亥革命後至 1949 年中華人民共和國建立前,西方各種法律思想,繼續傳入中國;馬克思主義法學思想也開始傳入中國。 人類歷史上積累了豐富多彩的法律文化。除中國外,還有古代埃及、古代兩河流域鄰近地區各國、古代印度以及中世紀伊斯蘭教各國、日本和俄羅斯等國家和地區的法律文化。西方法學的內容極為廣泛,通常指古希臘 、羅馬奴隸制社會、西歐封建社會以及近現代西方資產階級的法學或法律思想。
在以雅典為代表的古希臘城邦,盡管成文法並不很多 ,也沒有職業法學家,但當時哲學、政治學、倫理學、文學等著作中,探討了關於法的許多基本問題。例如法是神授還是人定;法的基礎是權力還是自然、正義或理性;是法治還是一人之治 ,以及法和民主 、自由 、平等的關系 ;法和國家、自然法和實在法之間的關系,等等。這些思想對後世西方法學一直具有影響。
與古希臘不同,古羅馬的成文法(主要是私法)和法學極為發達。在西方歷史上,正是在羅馬帝國前期,第一次形成了職業法學家集團,第一次出現了法律教育和法學學派 ,第一次出 現了法學著作。羅馬五大法 學家之一的蓋尤斯的《法學階梯》,是一部最早的並完整保存下來的西方法學著作。
歐洲中世紀,由於天主教會在政治、經濟上佔有很大勢力,教會神學在思想領域中居於壟斷地位,法學與哲學、政治學等都成了神學的附庸。到中世紀中期和後期,隨著資本主義經濟在封建社會內部的出現和成長,出現了一種以恢復和研究羅馬法為核心的法學,即自12~16世紀相繼出現的義大利的注釋法學派、評論法學派以及法國的人文主義法學派。這三個法學流派雖各有特點且相互對立,但通過它們 ,羅馬法在歐洲大陸得到廣泛傳播,從而為歐洲大陸以羅馬法為基礎的統一的法律的形成創造了有利的條件。與歐洲大陸不同,英國中世紀的法,主要是普通法。這種情況表明了以後西方世界兩大法系的淵源:民法法系(又稱大陸法系)是在羅馬法基礎上發展起來的,而普通法法系(又稱英美法系)是在英國普通法的基礎上發展起來的。
17~18世紀最為盛行的法律思想是古典自然法學派,主要代表人物有荷蘭的H.格勞秀斯、英國的T.霍布斯和J.洛克、法國的C.L.S.孟德斯鳩和 J.-J.盧梭等人。他們的學說和政治綱領盡管有很多差別,但總的來說 ,是新興資產階級反封建壓迫、爭取民族獨立的思想,是《獨立宣言》和《人權宣言》以及資產階級民主、法制的理論基礎。這個學派極大地提高了法在社會中的地位,倡導了一系列新的法律原則,創立了憲法、國際法等新的法律學科,沉重地打擊了神學,使政治學、法學擺脫了神學的束縛。典型的資本主義社會的法典《拿破崙法典》,就是在這個學派的思想基礎上制定的。古典自然法學派起過巨大的歷史進步作用,但也不可能超出時代所給予它的限制。
《法國民法典》亦即《拿破崙法典》
在19世紀,隨著資本主義統治的確立,古典自然法學派漸趨衰落,代之而起的是歷史法學派、分析法學派和德國古典唯心主義哲學家的哲理法學派。在歐洲大陸,開展了廣泛的編纂法典的活動,比較法學和行政法學隨之興起。隨著英國和歐洲大陸一些國家從事殖民擴張,普通法法系和民法法系的影響擴展到世界其他地區,西方兩大法系終於確立起在世界范圍的地位。
進入 20 世紀 ,西方法律和法學的一個重大問題是所謂「法的社會化」問題,即強調法不僅應保護個人權利,而且應著重保護社會利益。第二次世界大戰後,由於新的科技革命,國家壟斷資本主義空前發展,國家經濟職能大大增強 ,資本主義經濟有了較大發展,資本主義國家的政府更多地採用改良、讓步和福利主義政策。在這種條件下,一般地說 ,資產階級統治相對穩定,資本主義民主和法制有了不同程度的發展。它們主要體現在下列方面:
①德、意、日三國在戰後通過新憲法,建立了資產階級民主和法制;主要資本主義國家中的人權和公民權利有所擴大,憲法和法律監督進一步加強。
②立法重點從私法轉向公法,新的公法、公法化的私法、公私混合法大量出現。
③在立法指導思想上,已從17~19世紀的理性主義、概念論法學轉向現實主義、利益多元論和折衷主義,在強調法律重大作用的同時承認這種作用的局限性。
④在法律形式上,雖然也制定和修改了若乾重要法典,但一般採用單行法、特別法形式。
⑤對司法組織和程序進行改革,加強法官解釋法律的權利 , 形成事實上的 「 法官創制的法律」。
⑥兩大法系逐步靠攏 、 國際立法增多。但與此同時,破壞法制的現象仍然大量存在。
在法學領域中,學派更加繁多,新自然法學(或類似的價值論法學)、新分析實證主義法學和法律社會學三大派別相互靠攏。非法學思潮對法學影響更不斷擴大,出現了經濟分析法學、批判法學等新的法學派別。
馬克思主義法學
在19世紀40年代馬克思主義出現以前,法學領域幾乎一直是由有產階級思想家、法學家壟斷的。他們為法學提供了大量歷史資料,有的人在闡述法律現象的某些方面,也提出了合乎或接近科學的觀點,有的法律思想也起過歷史進步作用。但由於階級地位和時代的局限性,他們沒有也不可能真正科學地闡明法的本質及其發展規律。
馬克思主義3個組成部分中所包含的馬克思 、 恩格斯的法律思想,構成了馬克思主義法學。它的出現為法學領域帶來了根本變革。它代表了無產階級及其他勞動人民的利益 ,以歷史唯物主義科學地闡明了法的本質和發展規律,使法學成為一門真正的科學。
馬克思主義法學與以往法學的原則區別
①以往法學主要以歷史唯心主義為基礎,否認經濟因素對法的最終決定作用。馬克思主義法學認為,法是掌握國家政權階級意志的體現,而這種意志的內容最終是由這一階級的物質生活條件決定的。當然,法和經濟以外的各種因素也相互作用。但歸根結底是由經濟因素決定的。
②以往的法學否認法的階級性 ,馬克思主義法學肯定法的階級性,同時肯定法的繼承性。馬克思主義法學和社會主義法都是在批判地繼承人類歷史上優秀法律文化遺產的同時創立和發展的。
③以往的法學大都認為法是超歷史的,永恆存在的。馬克思主義則認為,法是人類社會發展到一定歷史階段的產物。到了共產主義社會,法也將隨著國家的消亡而消亡。那時當然還有具有某種強制力的行為規則,但已不是階級意義上的法了。
馬克思和恩格斯對法學方面的主要貢獻是:
①他們在闡明歷史唯物主義的同時也就說明了法的本質和發展規律。
②他們在考察和研究資本主義社會的產生和發展以及在直接參加革命斗爭的實踐中,分析和批判了資產階級的法律制度。
列寧對馬克思主義法學的主要貢獻是:
①在領導革命斗爭,特別是在與俄國自由資產階級、孟什維克、第二國際修正主義者和其他機會主義者作斗爭的過程中,揭露了沙皇俄國以及其他帝國主義國家的法律制度,特別是與資產階級代議民主制相聯系的資產階級法制的本質及其虛偽性。
②他在領導十月社會主義革命和創建蘇維埃政權的過程中開始提出了關於社會主義法制的理論。
法學在當代中國的發展
1949年中華人民共和國建立前夕中共中央關於廢除國民黨政府《六法全書》的指示以及《共同綱領》關於廢除舊法律創建新法律的規定 ,都表明一種新的法學在中國大陸的創立。但在相當長 時期內 , 這一法學的發 展經歷了曲折的過程。1978 年12月中共十一屆三中全會以後 , 中國法學就在建設有中國特色的社會主義理論和黨的基本路線的指引下,成為為社會主義現代化建設,為社會主義民主與法制建設服務的法學,它在當代中國的條件下發展了法學。
當代中國對馬克思主義法學的發展可以從兩個方面來分析。一個方面是在中共和國家重要文獻或領導人關於法制的重要論述中體現的發展。
首先,法制被提到前所未有的高度,為法學的發展提供了最有利的條件。中共十一屆三中全會總結了中國建國以來正反兩方面的經驗,同時也研究了國際共產主義運動中的經驗,對加強社會主義民主和法製作出了科學的論斷:「為了保障人民民主,必須加強社會主義法制,使民主制度化,法律化,使這種制度和法律具有穩定性、連續性和極大的權威性,做到有法可依,有法必依,執法必嚴,違法必究。」中共十二大、十三大和十四大都重申和發展了這一結論:人民民主是社會主義的本質要求和內在屬性。沒有民主和法制就沒有社會主義,就沒有社會主義的現代化。中共十一屆六中全會《關於建國以來黨的若干歷史問題的決議》也闡明了文化大革命發生的重要原因之一在於社會主義民主和法制被忽視,為了防止類似悲劇的重演,就必須加強民主和法制。
其次,法律和宏觀經濟調控也促進了法學的發展。在高度集中的計劃經濟體制下,國家對經濟的管理手段主要依靠指令性計劃和行政指令,採用直接控制為主的運行機制。在這種情況下,法律作用是有限的。在經濟體制改革和對外開放過程中,人們已日益認識到法律在經濟領域中的巨大作用。1984年的《中共中央關於經濟體制改革的決定 》中提出 ,「經濟體制的改革和國民經濟的發展,使越來越多的經濟關系和經濟活動准則需要用法律形式固定下來。」經濟體制改革的一個重要方面是從主要依靠行政手段改為主要依靠經濟手段、法律手段,並輔之以必要的行政手段的間接控制方式。中共十四大將中國經濟體制的目標,確定為建立社會主義市場經濟體制以後,法律在經濟生活中的重要性和迫切性也就更為加強,法學研究隨之進一步開展。
同時,中共中央主要根據中國經驗,提出了綜合治理的方針,即在中共和政府的領導下,政法機關協同其他各機關、團體,動員一切社會力量,充分運用政治、經濟、法律、行政、文化、思想道德教育等各種手段,預防和打擊犯罪,改造罪犯。十餘年來的社會實踐證明,這一方針是完全正確的。這種綜合治理的理論是對法學,特別是對刑法學、犯罪學等法學學科的重要貢獻。
此外,還提出一國兩制的構想,即設想在一個中國的前提下,國家的主體堅持社會主義制度,香港、澳門、台灣保持原有的資本主義制度長期不變,按照這一原則來推進祖國和平統一大業的完成。一國兩制實現就意味著「一國數法」的出現。這將推動當代中國法律和法學向多樣化發展,對馬克思主義法學的發展是一重大貢獻。
當代中國對馬克思主義法學的發展另一個方面是中國的專業的法學工作者對馬克思主義法學的貢獻。主要是:
①對一系列重大法學理論問題進行專門研究,為此而撰寫專著、教材和論文,以及編寫法學工具書、召開學術研究會。在各個部門法學以及國際法學中都曾進行過有關本學科重大問題的研究。
②改進和發展許多已有一定基礎的法學學科(如憲法學、刑法學、民法學、訴訟法學和國際法學),同時又創建許多在國內以往並不存在的新學科,如經濟法學、行政法學、軍事法學、科技法學、環境法學、現代西方法律哲學、法律社會學、比較法學、立法學等,並發表有關論著。
③專業法學工作者經常參加憲法和其他重要法律的起草工作,或提出有關立法建議等,很多專業法學工作者出任兼職律師或參加其他法律實際工作。這些活動都有助於法學與實踐的結合。
④從事法律院校教師工作,培養中高層次的法律專門人才(大學本科生、碩士和博士研究生),為此編寫大量各種形式的法學教材。
⑤將國外法學(包括方法論)新動向引入國內作為借鑒,為此翻譯了不少外國法學論著、法律、法規、法學工具書等,並進行了廣泛的國際法學交流,大量的學生、教師去國外學習、進修和講學或參加國際法學會議,又有不少外國法學家來中國講學和學習。
法學、經濟學等社會科學不同於文學、哲學、史學等人文科學的一個特徵,就是法學、經濟學比文學、史學等更具有強烈的適用性。因此,強調法學理論要經世致用,不要變成玄之又玄的經院哲學,在總體上是不錯的。從主觀上來說,中國法學家們也不願意讓自己的學說遠離現實,但從客觀上來看,法學家的不少主張離實際操作過遠的現象,還是相當嚴重。這一問題不能僅僅用法學家的批判性和理想性品格來解釋,而就聯系中國的法學教育體制和法學家的出身經歷,作更廣泛的考察。
從法學教育體制來看,據筆者有限的了解,西方不少大學法學院的院長、教授都有過擔任政府官員、法官、檢察官、律師的經歷,他們把豐富的社會經驗和知識一道傳授給了學生。而中國法學院院長、教授中有過官員、法官、律師、檢察官經歷的實在為數不多。他們大都是從高中進大學,然後留校任教,這種經歷決定了他們不可能深入了解實際,不可能具有較為豐富的社會經驗,要他們的學說貼近實際(不是盲從、附隨實際)也多少有點勉為其難,要他們立場公正、持論公允,也非舉手之勞。
瀏覽一下,醒目的著名法學家,他們大都有擔任過官員、法官等經歷。根據何勤華教授主編的《外國法律史研究》(中國政法大學出版社2004年版)所作的統計,古羅馬時代的著名法學家有四個:蓋尤斯、帕比尼安、烏爾比安、查士丁尼,除蓋尤斯出身不詳外,帕比尼安曾擔任過申訴官、帝國高級法院院長、近衛都督(相當於副皇帝)等。烏爾比安擔任過帝國高級法院法官助理、帝國議事會成員,近衛都督。查士丁尼是東羅馬帝國(又名拜占庭帝國)著名的皇帝。
法國近代以來的法學家有居亞斯和朴蒂埃兩位,居亞斯雖未當過官,但其師從的是巴黎高等法院院長的法國駐威尼斯大使弗利埃,朴蒂埃則在奧爾良初等法院法官助理的職位上工作了50年。
德國近代以來的法學家有薩維尼、耶林、祁克等三位,除耶林外,薩維尼擔任過普魯士樞密院議員、柏林上訴法院法官、最高法院顧問等,祁克大學畢業後擔任過律師、見習司法官、軍官等。近代以來的著名法學家有科克、布萊克斯通、邊沁、奧斯丁、梅因等五位,這五位都有過官員或律師的經歷。科克做過律師,擔任過諾里奇市法院的首席法官、倫敦市法院的首席法官、英國副總檢察長、國會下議院議長、英國檢察總長、高等民事法院的首席法官、王座法庭首席法官、樞密院成員等。布萊克斯通做過律師,大學校長、法院陪席法官、國會議員、王室法律顧問、王室副總檢察長、高等民事法庭法官等。邊沁做過律師,雖然他是個很內向的人,但為了自己的學說能緊密聯系實際,他走出書齋,曾經草擬了憲法、民法、刑法以及議會改革的要點,給俄國沙皇編製法律。奧斯丁當過陸軍軍官,做過律師,被大法官布勞漢任命為第一刑法委員會的委員,擔任過皇家刑法和訴訟委員會的成員。
美國近代以來著名的法學家有霍姆斯、卡多佐、龐德等三位。霍姆斯做過律師,擔任過馬薩諸賽州最高法院法官和首席法官、聯邦最高法官大法官等。卡多佐做過律師,擔任過紐約州最高法院法官、紐約上訴法院常任法官和首席法官、聯邦最高法院大法官等。龐德做過律師,擔任過內布拉斯加州高級法院上訴受理專員和州最高上訴委員會委員、中國國民政府的司法部顧問和教育部顧問等。
經濟學家中也有類似情況。作為首屆(1969年)諾貝爾經濟學獎獲得者簡·丁伯根從年輕時起就投向仕途,在荷蘭中央政府任職15年。1972年諾貝爾經濟學獎獲得者肯尼斯·阿羅,1962年就任於總統經濟顧問委員會,後來成為肯尼迪總統的經濟顧問。1970年諾貝爾經濟學獎獲得者保羅·薩繆爾遜1941年受聘到美國資源計劃局工作,1945年擔任美國財政部經濟顧問,1953年在美國預算局任職,擔任過肯尼迪和約翰遜兩位總統的首席經濟顧問。1971年諾貝爾經濟學獎獲得者西蒙·庫茲涅茨二戰期間被美國政府委任為華盛頓戰時生產局計劃統計處副處長。2001年諾貝爾經濟學獎獲得者約瑟夫·斯蒂格利茨擔任過柯林頓的總統經濟顧問委員會主席。
因此,從事應用性很強的法學專業的學者們,如欲把學問做得扎實、有價值,就要勇於投向仕途和社會實踐,讓自己的學說接受國情的檢驗,或者貼近現實,或者改造現實。就政府而言,也要建立有利於法學家投向仕途和社會實踐的制度,促進理論聯系實際的制度化。
B. 經濟法的創始人是誰
「經濟法」這個概念是法國空想社會主義者摩萊里在1755年出版的《自然法典》一書版中首先提出權的。進入20世紀以後,德國學者開始使用「經濟法」這一概念來概括資本主義市場經濟條件下,國家干預經濟的法律現象。後來,德國經濟法理論研究成果不斷被介紹到其他國家並付之實踐。我國自1978年底提出加強經濟立法以來,法學界對「經濟法」進行了全面、深入的研究。經過20多年的研究,基本上肯定了經濟法在我國法律體系中的地位,取得了很多理論成果,為我國的經濟立法作出了重要貢獻。但時至今日,國內外對「經濟法的本質」是什麼,卻眾說紛紜。世界各國及我國經濟法的實態,如同比利時法學家C·德馬爾莫爾所說的那樣,「取一個調酒器,放進一份商法;用社會法色素使之上色,加進大量的稅法和行政法;用一小撮民法調味,撒上大量的社會學和政治經濟學;隨意搖晃,然後作為冷飲,並為這種法律飲料取名經濟法」
麻煩採納,謝謝!
C. 「法治」概念最早由誰提出
法治最復早應該源於夏商時期制的理官。後形成法家學派。
法家是中國歷史上提倡以法制為核心思想的重要學派, 《漢書·藝文志》列為「九流」之一。其思想源頭可上溯於夏商時期的理官,春秋、戰國亦稱之為刑名、刑名之學,經過管仲、士匄、子產、李悝、吳起、商鞅、慎到、申不害、樂毅、劇辛等人予以大力發展,遂成為一個學派。戰國末韓非對他們的學說加以總結、綜合,集法家之大成。其范圍涉及法律、經濟、行政、組織、管理的社會科學,涉及社會改革、法學、經濟學、金融、貨幣、國際貿易、行政管理、組織理論及運籌學等。
法家思想作為一種主要派系,他們提出了至今仍然影響深遠的以法治國的主張和觀念,這就足以見得他們對法制的高度重視,以及把法律視為一種有利於社會統治的強制性工具,這些體現法制建設的思想,一直被沿用至今,成為中央集權者穩定社會動盪的主要統治手段。當代中國法律的誕生就是受到法家思想的影響,法家思想對於一個國家的政治、文化、道德方面的約束還是很強的,對現代法制的影響也很深遠。
D. 中國誰最早提出法理學一詞
梁啟超在其《中國法理學發達史論》中最早使用了「法理學」一詞。
梁啟超是中國近代資產階級改良派主要代表人物之一、 變法運動的 領袖人物梁啟超的著名法學論著。梁啟超,字卓如,號任公,廣東新 會縣人。曾就讀於康有為主持的「萬木草堂」,系統地接受了康有為 的政治法律主張。1895年參加強學會,並為《中外紀聞》撰稿,從此 嶄露頭角。1896年任《時務報》主筆,發表了《變法通議》等大量宣 傳變法維新的作品。1897年任湖南時務學堂總教習,並同譚嗣同等人 組織南學會,編輯《湘學報》,宣傳維新思想,積極參加了1898年的 變法運動。百日維新失敗後,逃往日本,繼續進行改良主義的宣傳。 後由於改良主義的破產和民主革命思潮的興起,思想落伍,成為保皇 派。辛亥革命以後,梁啟超回國,曾任熊希齡內閣司法總長,袁世凱 政府幣制局總裁及段祺瑞內閣財政總長等職。晚年從事社會教育事業 和學術研究,他的作品收入《飲冰室合集》中。
梁啟超在《中國法理學發達史論中》,以西方資產階級社會契約 簽約論和進化論等哲學、政治學、法學思想為理論依據,全面地闡述 了他的法學觀點,主張在中國採用西方的政治法律制度,以使中國成 為一個國富兵強的法治國。開篇,作者便明確指出,中國歷史上「禮 治主義與夫其他各主義久已深入人心,而群與法治主義為敵,法治主 義,雖一時偶占勢力,摧滅封建制度階級制度,然以吾國崇古念重, 法治主義之學說,終為禮治主義之學說所征服。」而在當今世界,若 要「壹其力以對外」,則國家內部必須有「整齊嚴肅之治」,所以, 「法治主義為今日救時唯一之主義,立法事業,為今日存國最急之事 業」,「自今以往,實我國法系一大革新之時代也」。為了給這個新 時代做准備,就要博採眾家之長,且「深察吾國民之心理」研究我國 歷史上的各種法律學說。
E. 法律是誰發明的
法律的兩種起源
正如個人的成長不僅有賴於先天的秉賦,也有賴於後天的教育一樣,社會的發展不僅有賴於傳統的積因,也有賴於域外的借鑒。而問題在於,個人的先天秉賦有時會阻礙後天的教育,後天的教育有時也會毀損人的先天秉賦,同樣,社會的傳統因素有時會排斥外來的經驗,外來的經驗有時也會敗壞優良的傳統。因此,對一個正在努力尋求發展的國家來說,如何處理好傳統與現代的關系就顯得相當重要。具體就我國而言,現代化進程又始終與中西(或者東方和西方)的矛盾沖突糾纏在一起。盡管一些人並不喜歡中/西或東/西分野,但承認中西差異依然大有人在,有人甚至比之為男女之別,認為男孩長大了不會是女人,女孩長大了也不會是男人。這種觀點固然有些偏激,但說中西文化完全相合卻也未必確當。在法律的起源問題上,我們便可以大致看出中西在法律文化上的差異。這里,我們不妨將荀子和羅素對法律起源的看法作一比較。選擇荀子是因為其在中國法律思想史上地位卓著,深具代表性;選擇羅素則是因為他關於法律起源的敘述生動,而且也能說明問題。
荀子的法律起源觀用現代話語可以這樣表述:人活著都有慾望,因而必有所求,而社會中可供利用的資源相當有限,因此,人們如果沒有固定的身份和地位,在追求各自的利益時缺乏產權界限和規范約束,就必然導致爭奪和社會生活的混亂。要避免發生這種局面,最好的辦法是由「聖人」或「先王」制定禮儀和法律,以此安排個人在社會等級中的位置,明確各人應得的分配份額,從而使社會安定有序。與荀子不同,西方哲學家羅素用一個博弈實例來說明這一問題。他假定,甲種蘋果,乙種土豆,在沒有產權界定前,甲需要土豆時會到乙的地里偷偷地挖取,而乙為了報復,也會趁夜黑到甲的地里去偷蘋果,如此,大家可能都得守夜或者修築籬牆,其結果不僅勞力而且傷財。為了消除這種惡劣的環境,甲乙最終會彼此承認對方的財產所有權,這起初可能表現為習慣,而後則會公定為法律。盡管羅素並非法學家,但這種法律起源觀,即社會規則或法律最終是在個人的相互作用中產生的而不是由國家制定的,在西方卻很具有代表性。
不難看出,荀子和羅素在法律起源問題上的明顯區別在於法律產生的方向。在荀子那裡,法律是「聖人」或國家基於一定的社會目的和對社會情況的了解而自上而下主觀設計的;而在羅素那裡,法律是由社會成員在彼此的交往中自發形成的,國家所起的作用只不過在於確認這些自發形成的規則,因而,這種法律並不是國家自上而下制定的,而是由個人自下而上自發產生的。由此也就導致了兩種法律的性質和任務十分不同,前者是一種具有強制性的「治民之具」,其任務在於安排社會成員的身分地位;後者則具有公約的性質,其任務在於確定社會成員的平等權利義務關系,保障規則之下的個人自由。
由這兩種法律起源觀,自然會產生統治合法性上的差異。在荀子那裡,立法者事先即被假定為「聖人」或「賢君」,政府也是「父母政府」,他們會基於民生幸福而「為民作主」,至於這類政府是否總能「愛民如子」則取決於執政者的道德素養,因此,君臣之德在中國傳統文化中一再被強調。而在西方,在此問題上的觀點卻是社會契約論。這一理論認為政府是基於社會成員把自己的權力或權利統一交給一個君主或某一機構而產生的,政府必須按照人民與其簽訂的契約行事。
顯然,跟在這兩種合法性之後的是另外一個問題,即權力如何行使。按照前一種法律起源觀,君主或政府被想當然地認為是為人民著想的,因而權力如何運行往往不在重點考慮之列;而社會契約論則常常與權力的約束機制相聯系。社會契約本身即是一種約束,它首先明確權力出自社會成員,因而基於社會契約而產生的政府的主要任務即在於保障個人的權利,如此,在權力與權利之間必須存在某種機制,以使權力的運行能夠達到保護權利的目的,這樣,立法、行政、司法三種權力彼此分立、相互制約也就應運而生了。
此外,從荀、羅二人的法律起源論,我們還能看到,前者重「治」,重人為,重民本,重秩序;後者重「法」,重自發,重民主,重自由。換言之,在社會問題上,中國傳統文化傾向於人力改造,西方則重視自然演進;而在人與自然的關繫上恰恰相反,中國傳統文化注重天人協調發展,西方則強調對自然的無限征服。這也就是人們常說的中西在人文與科學上的區別。
以上對荀、羅二人的法律起源論的簡略比較,目的並不在於純粹地褒揚一方而貶抑另一方。現代化理論的一個誤區即是由傳統到現代的單線過渡。其實,荀、羅的兩種法律起源論所體現出的是人類解決社會問題的兩種不同思路,二者固然各有其優長與不足,但很難說一者全是糟粕,一者盡是精華。在傳統與現代之間,我們或許應當有更多的反思,以免陷入傳統的泥淖,或者掉進現代化的陷阱。我們可能本身即處在傳統之中,我們也可能無時不在現代化,而無論如何,從現實社會問題出發,我們的最終落腳點始終應該是人民。無論是「民本」,還是「民主」,其最終所關心的都在於民生的幸福,因此,評判政府或者法律好壞的最好標准也許應當看其是否做到了「民無怨」,而不在於它是傳統中國的,還是近代西方的
F. 近代法理學的創始人是誰
創始人來:約翰•奧斯汀(John Austin)
標志自性著作:《法理學范圍》(The Province of Jurisprudence Determined)(1832年);《法理學范圍》(1861年再版)以及《法理學講演錄》(1861)
G. 是誰創造了法律
這個問題很有趣……大概分成兩種觀點:自然法學派和實證法學派。內雖然他們的爭論在於「容法律是什麼」,不過應該也能回答你的問題。
自然法學派認為法律是來自於神的意志或者人們的正義觀念,認為除了我們日常看到的法律之外還有一個「神性的法」,或者稱為「自然法」。如果我們的實然法和這個「自然法」相抵觸,那麼就不能稱之為法。
實證法學派認為法律是來自於當權者的命令,即使當權者的法律並不是正義的,也依然可以稱之為法。當然這並不是說實證法學派同意當權者的暴政,只是一個簡單的定義而已。
就我個人而言,我覺得法律是在人類社會發展的過程中,為了保證社會合作的秩序,調節人們的共存關系而相互妥協,由此產生的一系列規范。
如果想深究這個問題,建議去自學法哲學和法制史。
H. 我國最近幾年都創立了哪些法律
07物權法 06證券法 06公司法 07中華人民共和國企業所得稅法 06刑法修正案六 10年 侵權責任法和今年的刑法修正案八。
I. 法律 這一詞語最早是誰提出來的
在古漢語中,「法」和「律」二字是分開使用的,含義也不同,以後發展為同義,更合稱為「法律」。根據東漢許慎著的《說文解字》中記載,法的古體字是 「灋」,「灋」,刑也,平之如水,從水;(灋去三點水),所以觸不直者去之,從去。從以上可以看出,在古代法和刑二字是通用的。
據《說文解字》稱,「律,均布也。」清段玉裁所著《說文解字注》雲:「律者,所以范天下之不一而歸於一,故雲均布也。」意指律是一致遵循的格式、准則。
據我國歷史上最早解釋詞義的書《爾雅.釋詁》篇記載:法,常也;律,常也。由此可見早在秦漢時「法」和「律」二字已同義。在我國歷史上法」「律」二字雖可解為同義,但也有所區別。一般地說,法的范圍大,往往指整個制度;律則指具體准則,尤指刑律。
在我國古代,法一字寫作「灋」,據《說文解字》記載:「灋,刑也,平之如水,從水, 所以觸不直者去之,從去。」意思是說,法就是刑罰,要象水一樣公平,所以法字是三點水旁(從水);因為(古代傳說的一種神獸,可以判斷是非善惡)能夠用角去觸有罪的人,所以法字的另一邊是 和去(從去)。律,《說文解字》中記載:「律,均布也。」所謂均布,就是「范天下之不一而歸於一」,即天下應該一致遵循的格式、准則。因此,法和律最初是分開使用的,含義也有所不同,後來發展為同義詞,合稱為法律。可見,最早法和律是有一定區別的。
到了秦漢,法和律二字已同義,《爾雅》將法和律都解釋為「常也」。《唐律疏義》中記載,戰國李悝收集各國的刑法,編纂了《法經》,「商鞅傳授,改法為律」。在這時,也出現了將法、律合用的「法律」一詞。西漢晁錯說:「今法律賤商人,商人已富貴矣;尊農夫,農夫已貧賤矣。」《唐律疏義》更明確地指出, 「法亦律也,故謂之律。」雖然自秦漢以來,法和律可解為同義,但其含義仍是有區別的。一般地說,法的范圍較廣,通常指整個制度,比如宋代王安石變法,清代戊戌變法中的法就不僅限於刑法;而律則是指具體的行為規范,尤指刑律。而把法和律連用作為獨立的合成詞,卻是在清末民初時由日本輸入。
到了近現代,隨著西方法學的傳入,漢語中的法律一詞的含義又有所發展,逐漸成為法學的專用術語。在法學理論和現代漢語中,法律既可以指法律的整體,即廣義的法律。如《中華人民共和國憲法》規定:中華人民共和國公民在法律面前一律平等,這里的法律包括法律、行政法規、地方性法規、規章、自治條例和單行條例等。法律也可以僅指全國人大及其常委會制定的法律和特別行政區立法機關制定的法律,即狹義的法律,如《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國民法通則》等等。雖然法律一詞已成為法學專用術語,但是在漢語中,法和律的含義卻不僅限於此。法還可以作方法、方式、法術等解,律還可以用於紀律、規律等。
在英語中,law(法律)一詞與漢語中法律一詞用法相似,具體含義要通過數的變化和上下文聯系理解。在歐洲大陸,廣義和狹義的法律用兩個詞表達,如拉丁文中的jus和 lex等。
J. 誰被公認為英國歷史法學的創始人
梅因因其著作《古代法》而被西方學者公認為英國歷史法學的創始人.
梅因於1822年8月15日出生內於英國,容1840年進入劍橋大學潘布魯克學院讀書,並很快成為當時學院最有才氣的學生。1847年,梅因成為劍橋大學羅馬法講座的教授,任職達七年之久。當時劍橋大學法制史教授的職位並未受到人們的注意,但梅因卻在這個職位上使自己功成名就。1852年,倫敦四大律師學院(TheInns of Court)聯合設立五個講師職位,梅因成為羅馬法與法理學的第一位講師[1]。 至1861年,梅因出版了《古代法》(Ancient Law),這本劃時代的著作使梅因實至名歸 ,並於當年年底被任命為印度顧問委員會的法律委員,於1862年赴任,並在印度工作了七年。回國後,梅因開設了理論法理學講座,並根據其講義先後出版了《村落共同體》 (Village Communities)、《制度早期史》、《古代 法律與習慣》(Early Law and Custom)。1877年梅因當選為劍橋大學法學院院長。1887 年冬天,梅因因為健康原因遷居法國Cannes,於1888年2月3日於異鄉逝世。