① 如何把握好黨的領導和法治建設的關系，法理學論文
黨的領導確保依法治國方向正確，為全面推進依法治國提供堅強有力的政治保證。從歷史上看，任何國家法治的確立都不是在一盤散沙的狀態下建立起來的，任何國家法治的成功都不是自然而然到來的，必須有一個堅定有力的領導核心進行集中部署。倘若一個國家處於群龍無首、四分五裂的狀態，她的法治要麼是不健全的，要麼是徒有法而令難行。在我們這樣一個擁有13億人口、情況極其復雜的大國進行法治建設，更需要有自上而下堅強統一的領導，統一部署、統籌協調，形成舉國上下崇尚法治的良好氛圍，創造推進依法治國的必要條件。
要理直氣壯地堅持黨對依法治國的領導。中國共產黨的領導地位不是「要」來的。沒有共產黨就沒有新中國，這不是空泛的口號，這是歷史給出的結論；就好比數控滾齒機維修一樣，沒有維修員正確的維修方式不可能弄得好的，所以說沒有共產黨的領導，就沒有改革開放的巨大成就，就沒有國家的繁榮富強，這不是空洞的說教，這是現實給出的答案。對比昨與今，沒有人能否認，堅持黨的領導是黨和國家的根本所在、命脈所在，是全國各族人民的利益所系、幸福所系。堅持依法治國首先要堅持依憲治國，而憲法以根本法的形式反映了黨帶領人民進行革命、建設、改革取得的成果，確立了在歷史和人民選擇中形成的中國共產黨的領導地位，因此，堅持依法治國必須首先堅持黨的領導。
要大張旗鼓地宣傳黨對依法治國的領導地位。黨和法治的關系是法治建設的核心問題，只有明確二者的關系，才能確保法治建設有序推進。《決定》強調黨的領導地位，不只是給了權利，也確立了黨要履行的義務。一方面，要把黨的主張貫徹到依法治國全過程和各方面；另一方面，要不斷提高黨領導依法治國的能力和水平。「以律均清濁，以法定治亂。」這就需要黨在領導立法的同時保證執法、支持司法、帶頭守法，善於使黨的主張通過法定程序成為國家意志，善於通過國家政權機關實施黨對國家和社會的領導。對此，我們要多宣傳、會宣傳，讓幹部群眾明白「所以然」，更清楚「之所以然」。
要實現黨領導下的依法治國與依法執政的統一。黨的領導決定依法治國成敗，依法治國是黨領導人民治理國家的基本方略。http://www.pjcl88.com/在具體推進中，要把握好三個「統一」：把依法治國基本方略同依法執政基本方式統一起來，把黨總攬全局、協調各方同人大、政府、政協、審判機關、檢察機關依法依章程履行職能、開展工作統一起來，把黨領導人民制定和實施憲法法律同黨堅持在憲法法律范圍內活動統一起來。很明確，堅持黨的領導絕不是要「越俎代庖」、以黨代法，而是通過發揮「總攬全局、協調各方」的領導作用確保中國特色社會主義法治體系的制度屬性和前進方向。這是依法治國的必然要求，是全面深化改革的必然要求，更是全面建成小康社會的必然要求。
「奉法者強則國強，奉法者弱則國弱。」要實現「兩個一百年」奮斗目標、實現中華民族偉大復興的中國夢，必須有一個堅強的「奉法者」。中國共產黨責無旁貸。
② 通過念斌案，看生命權與正義，明天就考試了，法理學的作業，拜託了各位！
以下就是我交給你的作業，當然有一小部份是來源於網上，但絕大多數都是我自己寫的，因為那個案子我也一直關注著，希望能幫到你。。。祝你一切順利，加油。。。
2014年8月22日，福建省高級人民法院改判上訴人念斌無罪，應當說念斌投毒案已經劃上句號。但提醒公眾的是：丁雲蝦一雙兒女死亡的案件不是結束，而是剛剛開始。一切順理成章，但讓人始料未及的是：念斌案在學術界引起了激烈的爭論。理越辯越明，這是再好也不過的事情了。
筆者曾經辦理了河北省張家口市宣化區趙金彪故意殺人一案。該案張家口市中級人民法院先後三次以故意殺人罪判處趙死刑緩期二年執行，河北省高級人民法院先後二次以事實不清，證據不足，發回重審。2013年8月，最後一次（也就是第六次）河北省高級人民法院以（2013）冀刑三終字第16號《刑事附帶民事判決書》判處：趙金彪無罪。因此，筆者對此類案件有深刻的體會，並非常關注念斌案的爭論，草擬拙文，以饗讀者。
一、 念斌案為什麼會引起激烈爭論？
縱觀我國《刑事訴訟法》實施以來，死刑改判無罪的案件大多是兩類：一類為「真凶找到型」；另一類是「死人復活型」。
1、真凶找到型
案例之一：雲南杜培武案 1998年4月22日，昆明市公安局通訊處女警員王曉湘和該市路南縣公安局副局長王俊波雙雙被槍殺，慘死在一輛「昌河」微型車上。1998年7月2日，王曉湘的丈夫杜培武被警方以涉嫌故意殺人刑事拘留，隨後被逮捕。於1999年2月5日昆明市中級人民法院以故意殺人罪對杜培武判處死刑，剝奪政治權力終身。杜不服提出上訴，1999年10月20日雲南省高級人民法院以故意殺人罪終審判處死刑，緩期兩年執行，剝奪政治權利終身。2000年6月，昆明警方破獲一起特大殺人盜車團伙。據主犯楊天勇供述，1998年的王曉湘、王俊波被害案是他們乾的。頓時證明杜培武顯屬無辜。2000年7月6日雲南省高級人民法院再審改判杜培武無罪，當庭釋放。
案例之二：遼寧李化偉案 1986年10月29日下午，遼寧省營口縣(現大石橋市)水泥廠職工李化偉懷孕6個月的妻子邢偉被殺。1989年12月4日，營口市中級法院作出一審判決，以「故意殺人罪」判處李化偉死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身。李化偉隨即上訴。1990年1月12日，遼寧省高級法院下達終審判決：「駁回上訴，維持原判。」2000年7月，真正殺害李化偉妻子的兇手當時家住李化偉家斜對門的17歲江海，在另外一起案件中落網。自己交代了他才是當年殺害邢偉的真凶。2002年6月25日，李化偉入獄14年後被營口市中級人民法院宣判無罪。
案例之三：浙江叔侄張輝、張高平案 2003年5月19日上午10時許，有人發現在杭州市西湖區留下鎮留泗路東穆塢村路段水溝內發現一具女屍。經公安機關偵查，認定是安徽省歙縣張輝、張高平所為。2004年4月21日，杭州市中級人民法院以強奸罪分別判處張輝死刑、張高平無期徒刑。叔侄上訴後，2004年10月19日，浙江省高級人民法院二審分別改判張輝死刑、緩期二年執行，張高平有期徒刑十五年。2013年3月26日，浙江省高級人民法院依法對這起案件公開宣判，認為有新的證據證明，本案不能排除系他人作案的可能，原一、二審判決據以認定案件事實的主要證據，不能作為定案依據。據此，撤銷原審判決，宣告張輝、張高平無罪。
2、死人復活型
案例之一：湖北佘祥林案 佘祥林原系京山縣公安局馬店派出所治安巡邏隊員，因涉嫌殺死妻子，於1994年和1995年兩次被宣判死刑，後因證據不足免予一死。1998年6月15日，因被指控犯故意殺人罪，被京山縣法院判處有期徒刑期十五年，剝奪政治權利五年。2005年3月28日，佘祥林的妻子「復活」從山東回鄉。2005年4月13日上午，湖北省京山縣人民法院當庭宣判佘祥林無罪，立即釋放。
案例之二：河南趙作海案 1998年2月15日，商丘市柘城縣老王集鄉趙樓村趙振晌的侄子趙作亮到公安機關報案，其叔父趙振晌於1997年10月30日離家後已失蹤4個多月，懷疑被同村的趙作海殺害。1999年5月8日，趙樓村在挖井時發現一具高度腐爛的無頭、膝關節以下缺失的無名屍體，公安機關遂把趙作海作為重大嫌疑人於5月9日刑拘。2002年12月5日商丘中院作出一審判決，以故意殺人罪判處被告人趙作海死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身。 2010年4月30日，趙振晌回到趙樓村。經調查，1997年10月30日夜，趙振晌攜自家菜刀在杜某某家中向趙作海頭上砍了一下，怕趙作海報復，也怕把趙作海砍死，就收拾東西於10月31日凌晨騎自行車，帶400元錢和被子、身份證等外出，以撿廢品為生。因2009年患偏癱無錢醫治，才回到村裡。後河南省高級人民法院啟動審判監督程序，宣告趙作海無罪。
「真凶找到型」和「死人復活型」因為是鐵證如山，絕對不是被告人所為，人們驚嘆的是冤案如此之冤，司法腐敗如此之腐敗，辦案人員如此草菅人命，大家是異口同聲。但念斌案卻非此兩類案件，到目前為止，即未找到真凶，也未死人復活，甚至一些人產生了司法機關是否放縱了犯罪的怪誕想法，這正是引起激烈爭議的緣由。
首先，念斌被宣判無罪後，新的問題是真凶到底是誰？念斌是不是真正的兇手？案件仍然撲朔迷離。這種不確定是痛苦的，除了被害人家屬外，就是大眾，這種「不確定」正是引起爭論的重要原因。
其次，我們不是一個完全的法治國家，公眾對法律的理解和了解是有限的，假如此類案件發生在美國，只是一個普通案件而已，不會有任何波瀾，法院判處無罪案件比比皆是，在中國無罪判決必定屈指可數。
再次，讓人不可思議的是：我們一方面痛恨司法腐敗，但當我們完全依照文明的、先進的法律規定做出判決後，又說放縱了犯罪。老百姓這樣完全可以理解，就連律師也跟著瞎嚷嚷，真是不可理喻！在我看來，這只不是一個最普通依照法律規定做出的判決，僅此而已。
長期以來，我們認可了腐敗，卻陌生了司法文明；我們寧願腐敗後「真凶找到」、「死人復活」的確定，也不願意看到依法判決的不確定。所以，當出現一例不確定的依法判決時，我們別發生激烈的爭論。
二、 念斌案是否依照「疑罪從無」的原則，判決其無罪？
念斌是否是以「疑罪從無」的原則做出判決，也是爭論的焦點之一，也是一個重要問題。
1、何為「疑罪從無」原則？法律上沒有明確規定，學術界也沒有統一定義。
「疑罪」通常是指司法機關對被告人是否犯罪或罪行輕重難以確認的情況，即不能證明被告人有罪，也不能證明被告人無罪的兩難境地。
我國《刑事訴訟法》條195第（三）項規定，「證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足，指控罪名不能成立的無罪判決。」被認為是疑罪從無原則的典型概括。
2、念斌案是否是依照「疑罪從無」做出無罪判決的？
從辯方講。張燕生、斯偉江律師在辯護詞開宗明義地寫道「所謂『念斌投毒案』是一個徹頭徹尾的假案！」，而且二位律師的辯護詞從頭到尾沒有出現過「疑罪從無」的字眼，也沒有要求法院以疑罪從無的方式判處被告人無罪，在他們看來，這是一個「假案」，而不是一個「疑案」。請注意，「疑罪」應當似有似無，而「假案」應當理解成被告人根本沒有犯罪，是人為製造的。假如你根本沒有殺人，被公訴機關指控你故意殺人，這不能叫做疑罪，而應當認定沒有犯罪。
在辯護人看來，念斌根本沒有犯罪，偵查機關製造了一個假案，所以不是「疑罪」，當然也談不上「疑罪從無」了。
從控方講。福州市人民檢察院檢察員出庭意見仍然認為「一審定性准確，審判程序合法」，也不認為是「疑罪」；原告的代理人的意見是「請求維持原判，嚴懲念斌」，也不是「疑罪」。
從法院講。福建省高級人民法院判決認為：「二被害人系中毒死亡，但原判認定致死原因為氟乙酸鹽鼠葯中毒依據不足，認定的投毒方式依據不確實，毒物來源依據不充分，與上訴人的有罪供述不能相互印證，相關證據矛盾和疑點無法合理解釋、排除，全案證據達不到確實、充分的證明標准，不能得出繫上訴人念斌作案的唯一結論」；法律依據為：《刑事訴訟法》第53條、第195條第(三)項之規定。第53的內容為：重證據，輕口供；第195條第三款恰恰是「證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足，指控罪名不能成立的無罪判決」。
但法條表述「證據不足」，不足到什麼程度，這是大家需要考慮的問題，是90%的證據都不能採信，還是只有10%的證據不能採信，當然我們的也無法用這樣的比例來劃定。
從判決書上來看，人民法院是依照「疑罪從無原則」判處念斌無罪的，但「疑罪從無原則」本身也是不確定的概念，不能執著。
三、 念斌案，法律的公平與正義是否實現？
念斌被宣判無罪後，學術界的爭論異常激烈。媒體發表了《念斌律師張燕生：正義也許會遲到，但永遠不會缺席》，接著出現了許向前律師的《念斌案：正義遠未實現》、易勝華律師《真凶逍遙法外，我們何以狂歡—念斌案的冷思考》同時引人關注的還有王志安先生的《關於念斌案的再解釋》、陳興良教授《司法的最高境界是無罪》，念斌案，是否已經體現了法律的公平正義？
1、何為法律的公平正義
正如陳興良教授所言：法律的公平正義最高境界是無冤，如何做到無冤，就是客觀事實和法律事實的完全重合。
假如一個人借給另一個人十萬元錢，沒有任何借條等依據，傻子才會到法院起訴呢；假如一個人給另一個人打了十萬元的欠條，實際上沒有給錢，傻子才不會到法院起訴呢。第一個人實際上給了錢卻沒法勝訴，後一個實際上沒給錢卻能夠勝訴，這就是客觀事實和法律事實的不統一，於是才產生了證據，產生了訴訟。給錢是一個客觀事實，而持有借條是一個法律事實，法律的公平與正義最高體現二者得到重合，但所有的人都知道，大多數案件客觀事實和法律事實可以無限接近，卻無法重合。
就拿非常准確的DNA檢測來說，准確率也只有99.999%，有0.001%誤差，對於0.001%人來說，等於100%的錯誤，鑒定結論也只是強調是「生物學上存在父子關系」，事實上也發生孩子確實有父子關系，但DNA檢測卻不存在父子關系的事情，但它保護了99.999%的人，冤枉了0.001%的人，這就是刑事訴訟的本質。
我們看被王志安先生引用的這條微博「念斌被判無罪，這個判決只表明，現有的證據不能證明殺人的是念斌。至於到底是不是他乾的，除了他自己，誰也不知道。有可能是，也有可能不是。有媒體歡呼什麼『遲到的正義』雲雲，這是已經事先假定就不是念斌乾的。如果從這個意義上理解『疑罪從無』，那可太低級了。」
在我看來，發貼的人，看起來有理，但實際上從邏輯上和法律上顯得真的太低級了。首先，念斌案無罪是經過八年七次審判、一次復核的結果，人民法院已經以具有法律效力判決的形式宣判念斌無罪，怎麼是「先假定就不是念斌乾的」呢？難道人民法院判決書生效後，你的思想和靈魂中仍然假定念斌殺人犯嗎？早已陷入比有罪推定更可怕的思維；其次，在我看來，刑事訴訟只是程序法，遲到的正義也只是說前六次判決人民法院依照法律就應當判處念斌無罪，但目前卻經過八年七次審判，顯然是「遲到」了，但最後必定得到了糾正，也「正義」了，這樣理解遲到的正義並沒有錯。
2、正義是否已經實現
應當首先明確的是這里所說的正義是一個狹義的概念，專指「法律正義，如果把正義的概念無限擴大，那麼就無從談起。
首先，念斌案是經過嚴格的法律程序，控辯雙方激烈辯論，三級人民法院七次審理、一次復核作出的負責任的判決，體現的是程序上的公平正義，彰顯了法律對人權的保護，從這方面講，正義已經實現。
反過來講，判念斌無罪沒有體現正義，是否判處念斌死刑才體現正義呢？
其次，沒有抓到兇手正義就沒有實現嗎？
第一，我們看一下福州市中級人民法院的判決書認定的被害人死亡的原因「二被害人系中毒死亡，但原判認定致死原因為氟乙酸鹽鼠葯中毒依據不足……」，這說明受害人死於中毒確定無疑，但死於「鼠葯中毒」依據不足，有多種可能，也可能是自己誤食，也有可能是有人投毒，所以，是否有真凶都是個問題，說沒有抓到兇手正義就沒有實現正義荒唐至極。
第二，以真凶是否抓到來評價正義是否實現是可笑的。沒有任何一個國家的破案率能達到100%，也許真凶永遠無法抓到，那麼是否能說正義永遠也無法實現呢？
本案中，被害人家屬一直堅信本案確繫念斌所為，對於他們來說，念斌是否真正的兇手已經不重要了，重要的是有一個兇手並沒有兇手要好的多，這是完全可以理解的，受害人家屬這種心情許多辯護律師都能體會到的。但法律工作者，相信的證據，崇尚的是法律，任何猜測和推斷無異於占卜封，十分危險，都會造成重大的冤案。
本案的另一個重大意義在於：既非「死人復活」，也非「真凶找到型」判無罪，而是依據證據不足判處上訴人無罪，是「疑罪從無」刑事訴訟原則的真正體現，是中國刑事審判的極大進步，看起來保護的是念斌，實際上保護的是我們每一個公民，給了全國法院一個極好的信號。所以，具有里程碑的意義。
③ 法理學問題（王海案例），高分求回答
不同意~其一，《消費者權益保護法》規定：消費者應該是為個人的目的購買或使用商品和接受服務的社會成員，可見「為個人目的」而購買是相對於為生產或銷售而購買產品的，而王海雖知假買假卻也符合《消法》相關規定；另外《消法》中並無對消費者購買商品數量的限制，因而不管王海是買單件商品抑或是大量，成批購買都不會影響其作為消費者的地位及影響有的權利和保護；其三，王海「打假」這一事件反映的社會深層現象還是商品生產者和銷售者違反法律規定損害消費者合法權益的不正當行為及不良風氣，若非王海的大力倡導和身體力行，這類危害消費者的行為豈不是更加猖獗？！王海是勇於並善於運用法律武器維護自身權益的勇士，更是目前對消費者權益漠視的有力回應！
其實在本案中法官更應該運用目的解釋和體系解釋來對《消法》中關於「消費者」的概念加以靈活解釋，而不是拘泥於條文本身僅僅是運用字面解釋，這樣一來也就不會因為王海是為了索賠或是為了打擊假貨這樣的動機而對其行為產生如此大的爭議！
④ 侵權法的歸責原則
我國民法通則規定的侵權行為歸責原則有三種，過錯推定責任原則屬於過錯責任原則，僅僅是通過舉證責任倒置，更好地保護受害人的合法利益，即過錯推定原則是過錯責任的特殊情況。
侵權行為歸責原則
1、過錯責任原則
1） 含義：是指當事人的主觀過錯是構成侵權行為的必備要件的歸責原則。過錯是行為人決定其行動的一種故意或過失的主觀心理狀態。
2） 適用過錯責任的意義：
① 在一般侵權中，只要行為人盡到了應有的合理的注意義務，即使發生損害也不負賠償責任。
② 在過錯責任下，對一般侵權責任實行「誰主張誰舉證」的原則。
③ 適用過錯責任原則時，第三人或受害人的過錯對責任承擔有重要影響。
A） 在第三人對損害也有過錯時，構成共同過錯；此時按過錯大小分擔民事責任，並負連帶責任。
B） 如受害人有過錯的，即構成混合過錯，依法可減輕加害人的民事責任。
3） 過錯推定責任
① 含義：指一旦行為人的行為致人損害就推定其主觀上有過錯，除非其能證明自己沒有過錯，否則應承擔民事責任。（體現在民通126條）
② 此是過錯責任的一種特殊形式，實行舉證責任倒置原則。它只有在法律明確規定的情形下使用。
③ 舉證倒置原則的含義：
A） 受害人只要證明加害人實施了加害行為，造成了損害後果並存在因果關系，無需對加害人的主觀情況證明，就可推定加害人主觀上有過錯，承擔相應責任。
B） 受害人為免除責任，應由其自己證明主觀上無過錯。
④ 法條上的體現：民通126條：建築物或其他設施及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或管理人應當承擔民事責任，但能證明自己無過錯的除外。
2、無過錯責任原則
1） 含義：指當事人實施了加害行為，盡管其主觀上無過錯，便根據法律規定（民通106條系3款）仍應承擔責任的歸責原則。
2） 適用情形（民通規定）：
① 從事高度危險活動致人損害的行為
② 污染環境致人損害的行為
③ 飼養動物致人損害的行為
④ 產品不合格致人損害的行為
3） 適用的注意事項
① 無過錯原則的適用必須是法律的明確規定
② 適用無過錯原則，受害人不須證明加害人的過錯，加害人也不能通過證明自己無過錯而免責，但原告應證明損害事實及因果關系。
③ 我國實行的是有條件的、相對的無過錯責任原則，在出現法定免責事由時，有關當事人可全部或部分免除其民事責任。（如不可抗力的自然災害，及時採取合理措施仍不能避免造成環境污染的，免於承擔）
3、公平責任原則
1） 含義：指損害雙方的當事人均無過錯，但如不補償受害人的損失又顯失公平的，法院可根據具體情況和公平觀念，要求當事人分擔損害後果。
2） 適用中的注意事項：
① 適用的前提是當事人既無過錯，又不能推定過錯，也不存在法定的承擔無過錯責任的情況。
② 當事人如何分擔責任，由法官根據個案的具體情況，包括損害事實與各方當事人的經濟能力進行綜合衡量，力求公平。
③ 在法條中的體現（民通和民通意見）：緊急避險致人損害的（險情由自然原因形成；行為人採取的措施無不當）；為對方利益或共同利益中致人損害的（可責令對方或受益人給予受害人一定的經濟補償）。
⑤ 法碩背誦口訣
刑法口訣
口決：1、中無損 應當免； 2、中有損 應當減； 3、未成年 應從減； 4、僅從犯 應全三； 5、防避脅 首大功 應減免； 6、輕且首 種自鏟 可以免； 7、聾又啞 預或盲 可全三； 8、未唆精 首或功 可從減； 9、外已罰 立大功 貪萬退 行介賄追前交 可減免。
口訣解釋： 1、沒有造成損害的中止犯 ，應當免除處罰； 2、造成損害的中止犯，應當減輕處罰； 3、已滿14周歲，不滿18周歲的人，應當從輕或者減輕處罰；4、從犯，應當從輕、減輕或者免除處罰； 5、防衛過當、緊急避險過當、脅從犯、自首又有重大立功表現的，應當減輕或者免除處罰； 6、犯罪較輕且自首的、非法種植pin原植物在收獲前自動鏟除的，可以免除處罰； 7、又聾又啞的人或盲人犯罪、預備犯（比照既遂犯），可以從輕、減輕或者免除處罰； 8、未遂犯（比照既遂犯）、被教唆的人沒有犯被教唆的罪時的教唆犯、尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的、自首的、有立功表現的，可以從輕、減輕處罰； 9、在國外犯罪，已在外國受過刑事處罰的、有重大立功表現的、個人貪污數額在5000元以上不滿一萬元，犯罪後有悔改表現、積極退贓的，在被追訴前主動交代向公司、企業人員、國家工作人員行賄的，在被追訴前主動交代介紹賄賂行為的，可以減輕或者免除處罰。
法理學口訣
第一章 法律的起源與演進
1.西方封建製法的主要形式（叫羅鍋關城）
叫——教——教會法
羅——羅馬法
鍋——國——國王的赦令
關——慣——地方習慣法
城——城市的商法
2.英美法系的特點（保程普[者]，系判官[也]）
保——保守性——變革相對緩慢，具有保守性和「向後看」的思維習慣
程——程序——注重程序的訴訟中心主義
普——普通法——以英國為中心，以普通法為基礎
系——系統性——體系龐雜，缺乏系統性
判——判例法——以判例法為主要表現形式
官——法官——在法律的發展中，法官具有突出的作用
3.大陸法系的特點（學典分騾馬）
學——法學——法學在推動法律發展中起著重要作用
典——法典——實行法典化
分——分工——明確立法與司法分工，強調制定法的權威
騾馬——羅馬法——全面繼承羅馬法
4.兩大法系的區別（緣分編程）
緣——淵——法律淵源不同
分——分類——分類不同
編——編撰——法典的編撰不同
程——程序——訴訟程序和判決程式不同
5.社會主義法的特點（國人強權）
國——國家——國家意志性和客觀規律性的統一
人——人民——人民性和階級性的統一
強——強制力——國家強制實施和人民自覺遵守的統一
權——權利——權利和義務的統一
第二章法的本質與特徵
1.幾種非馬克思主義法學主要觀點及其代表人物
阿神理膝蓋——神意論（阿奎那）；理性論（西塞羅、蓋尤斯）
活鬼憶盧梭——規范論（霍布斯）；意志論（盧梭）
什麼制黑糠——事物性質論（孟德斯鳩）；自由論（黑格爾、康德）
傻民射龐德——民族精神論（薩維尼）；社會控制論（龐德）
利耶——利益論（耶林）
第
⑥ 大一法理學復習資料
一、名詞解釋
1、法的淵源：主要是指法的形式淵源，即由國家機關制定或認可的、具有不同法律效力和法律地位的法的各種表現形式。
2、規范性法律文件的系統化：對已經制定、頒布的各種規范性法律文件根據一定的要求和規則加以整理和歸類，使之成為形式規范，內容協調的成文法系統。
3、法律編纂：又稱法典編纂，是指對屬於某一法律部門的全部現行規范性法律文件進行內部的加工整理而使之成為一部系統化的新法典的活動。
4、法律清理：亦指法規清理，是指有關國家機關對一定時期制定的或一定范圍內的法律文件從體系、內容上進行審查、分析和整理，並作出繼續適用，需要修改、補充或廢止決定的活動。
5、法律體系：將一個國家在一定時期內全部現行法律規范，按照一定的標准和原則，劃分為各個法律部門而形成的內在一致的統一體。
6、法律部門：又稱為部門法，是對一國現行的法律規范按所調整的社會關系的不同以及與之相適應的調整方法的不同所作的分類。
7、法律權利：是規定或隱含在法律規范中，實現於法律關系中的主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。
8、權力：權力是合法確認和改變人際關系或者處理他人財產或者人身的能力。
9、人權：人權是指那些直接關繫到人得以維護生存、從事社會生活所不可缺少的最基本權利，是人類社會最高形式的、最普遍的權利。
10、法的規范作用：法律作為調整人的行為規范對人的行為所產生的影響。
11、法律的指引作用：法律為本人的行為提供了一個標准和模式，引到人們選擇合法的行為方式，也可以預測到自己在某種情況下選擇何種行為方式。
12、法律的預測作用：根據法律的規定，人們可以預先推測出，在特定情況下別人將會如何行為以及自己應如何行為。
13、法律解釋：在法律的運用過程中對法律的含義進行理解、闡明進而實現運用目的活動。
14、法律原則：法律原則是為法律規則提供某種基礎或本源的綜合性的、指導性的價值准則或規范，是法的基本性原理和重要准則的綜合體。
15、法律規則：具體規定人們的權利和義務並設置相應的法律後果的行為准則。
16、法律概念：對各種法律事實進行概括，抽象出它們的共同特徵而形成的權威性范疇。
17、法律實施：法律實施，亦稱法的實施，指法律在社會生活中被人們實際地貫徹施行。
18、執法：亦稱法的執行，是指行政機關依照法定職權和法定程序，行使行政管理職權、履行職責、貫徹和實施法律的活動。
19、司法：亦稱法的適用，是指司法機關及其司法人員依照法定職權和法定程序，具體運用法律處理案件的專門活動。
20、法律關系：根據法律規范而產生的以法律權利和法律義務為內容的特殊的社會關系。
21、法律事實：法律規范所規定的，能夠引起法律關系產生、變更和消滅的現象。
22、法系：由若干國家和特定地區具有某種共性或共同傳統的法律體系的總稱。
23、判例法：所謂判例法一般是指高級法院的判決，或者說一個判決中所含有的法律原則或規則，對其他法院（甚至對本院）以後的審判來說，具有作為一種先例的約束力或說服力。
24、法律責任：法律責任是由於實施了違法、違約行為或出現了某些法律事實而使責任主體應當承擔的不利後果。
25、法律制裁：法律制裁是由特定的國家機關對責任主體依其應負的法律責任而實施的強制性懲罰措施。
26、違法：違法是具有法定責任能力的組織或個人違反法律規定，不履行法定義務或濫用權利，給社會造成危害的行為。
二、簡答題和論述題
1、法律的基本特徵及其本質
答：法的基本特徵表現為法在現象上所具有的四個獨特屬性：國家創制性、特殊規范性、普遍適用性和國家強制性。
國家創制性，即法律是由國家制定或認可的。法律主要是由法律規范所構成的，法律規范有自己特殊的邏輯結構，這種完整的邏輯結構是其他社會規范所沒有的。首先，法律規范是一種行為規范，它通過對人們的行為提出模式化要求，進而實現調整社會關系的目的。其次，法律規范有著獨特的、嚴密的邏輯結構。法的普遍適用性是指法作為一個整體在本國主權范圍內或法所規范的界限內，具有使一切國家機關、社會組織和公民一體遵行的法律效力。國家強制性即法律是由國家強制力來保證實施的。
法的本質概括為：國家意志性、階級性、物質制約性。
從初級本質上看，法有國家意志性，即法是國家意志的表現。從二級本質上看，法有階級性，即法是統治階級意志的體現。從終極本質上看，法有物質制約性，即法所體現的統治階級意志的內容是由該階級的物質生活條件所決定的。
2、法律消極作用產生的根源以及法律作用的限度
答：法律消極作用或負面作用產生的根源大體上有以下方面：一是立法者和執法者的偏私性。二是立法者和執法者認識能力上的局限性。三是法律自身所固有的缺陷。
法律作用的限度大體上體現在以下幾個方面：（一）法律只能調整人的外部行為，而不應涉及人的思想。（二）法律只能調整人的某些行為，而非全部行為。（三）法律尤其固有的不周延性。（四）法律不可能平等地保護每一種利益。（五）法律追求形式合理性，可能犧牲實質合理性。（六）法律的運行需要輔助條件。
3、法律與道德的差異以及法律與政策的差異
答：法律與道德的主要區別是：1、產生的社會條件不同。法律是人類社會發展到一定階段的產物，是隨著原始氏族制度的解體和私有制與階級的出現而產生的。道德這是人類早期文明的表現，它的產生是與人類社會的形成同步的。2、形成的方式不同。法律是由國家制定或認可的，是人們通過「自覺」的方式創制的。道德則是人們在長期的社會生活中「自發」地形成的，統治者難以像創製法律那樣積極地創造出道德。3、表現形式不同。法律是國家意志的體現，具有明確的內容，因此，它通常表現為憲法、法律、法規、條例等規范性法律文件。道德則沒有特定的表現形式，其內容一般存在於人們的社會意識之中，並通過人們的言論和行為表現出來。4、調整的范圍不同。道德的調整范圍要比法律廣泛得多。法律只調整那些對建立正常社會秩序具有比較重要意義的社會關系，而道德幾乎涉及社會關系的各個領域和各個方面。5、作用的側重點不同。法律主要作用與人的外部行為。道德則主要作用於人的內心世界。6、實施的方式不同。法律在實施上具有國家強制性，它以國家強制力作為實施的後盾。道德在實施上也有一定的強制性，但沒有國家強制性，它主要靠社會輿論和內心信念等力量來獲得實施。
法律與政策的區別：1、兩者的意志屬性不同。法律是國家意志的體現。政策是政黨意志的體現，不具有國家意志的屬性。2、兩者的內容和表現形式不同。法律的內容一般比較明確、具體，規范性較強；在形式上表現為憲法、法律、法規等特定的規范性法律文件。政策的內容一般比較原則、抽象，具有號召性和指導性；在形式上表現為綱領、宣言、決議、決定、聲明、通知、報告、紀要等黨內文件。3、兩者的調整范圍不同。法律和政策所調整的社會關系在范圍上是交叉的。大多數社會關系既要法律來調整，也要由政策來調整。但是，也有一些社會關系只由法律和政策中的一種來調整。4、兩者的穩定性程度不同。法律的穩定性較強，它一旦制定出來，就應在一定時期內保持不變，而不能朝令夕改，隨意變動。至於政策的穩定性問題，則應視情況而定。5、兩者的實施方式不同。法律是由國家強制力來保證實施的，具有國家強制性。對於違法行為，有關的國家機關應依法追究法律責任，直至給與法律制裁。政策在實施上也有一定的強制性，但沒有國家強制性。對於僅僅違反政策的行為，只能由黨組織給予黨內紀律處分，不能由國家機關給與法律制裁。
4、兩大法系基本特徵的區別
答：（一）法律淵源方面的差異。在民法法系國家，制定法是最主要甚至是唯一的法律淵源。（二）法律分類方面的差異。民法法系（大陸法系）國家法律被分為公法（憲法、行政法、刑法、訴訟法）和私法（民法、商法）。普通法法系（英美法系）並無公法和私法之分，有普通法與衡平法之分、實體法與程序法之分。（三）法典化方面的差異。在民法法系（大陸法系）國家，法典一直是制定法的重心。在普通法法系（英美法系）國家，傳統上不實行法典化。（四）法律概念、術語上的差異。英國法律概念術語是由法官們在司法實踐中獨創的，在民法法系和其他法系中很難找到精確的對應詞語。 （五）使用法律技術方面的差異。民法法系（大陸法系）為演繹推理。普通法法系（英美法系）為歸納推理。（六）法律發展方式上的差異。民法法系（大陸法系），法官只有適用立法機構所頒布的法律的義務，而沒有創製法律的權力，創製法律的權力屬於國家立法機構。普通法法系（英美法系），法官在法律創制和發展中具有重要作用。所以，普通法被稱為「法官法」。（七）訴訟程序的差異。民法法系（大陸法系）採用的是糾問制訴訟。普通法法系（英美法系）採用的則是對抗制訴訟。民法法系（大陸法系）中，法官一般處於主導地位。普通法法系（英美法系），法官的作用則相對消極，處於中立的仲裁人地位。
5、當代中國的主要法律淵源
答：根據憲法和有關法律的規定，我國社會主義法的淵源可分為以下幾種：一、憲法。憲法是我國的根本大法，在整個國家法律系統中處於核心地位。與普通法律相比，憲法具有以下特點：（一）具有最高的法律效力。（二）規定國家的根本制度。（三）具有特殊的制定主體和制定程序。（四）憲法有特殊的修改程序。二、法律。這里的法律特指我國全國人民代表大會及其常務委員會按照法定職權和法定程序制定的規范性法律文件。法律是我國法的淵源之一，其地位僅次於憲法。狹義上的法律依其制定主體、調整范圍的不同可分為基本法律和除基本法律以外的其他法律。（一）基本法律、（二）基本法律以外的其他法律。三、行政法規。行政法規也是我國一種重要的法的淵源，其法律地位低於憲法和法律。國務院是我國最高國家行政機關，是最高國家權利機關全國人大的執行機關。根據憲法規定，國務院有權規定行政措施，制定行政法規，發布行政決定和命令。行政法規是國務院制定的有關國家行政管理活動的規范性法律文件的總稱。國務院所發布的決定和命令，凡是有規范性內容和性質的也屬於法的淵源，與行政法規具有同等的法律效力。四、軍事法規和軍事規章。中央軍委發布的規范性法律文件也是我國法的淵源之一。2003年4月，中央軍委發布了《軍事法規軍事規章條例》，該條例以《憲法》、《立法法》和《國防法》的有關規定為依據，明確了軍事法規、軍事規章在軍隊建設中的地位和作用，確立了制定、修改和廢止軍事規章的原則，劃分了中央軍委制定軍事法規和各總部、軍兵種、軍區制定軍事規章的原則，劃分了中央軍委制定軍事法規和各總部、軍兵種、軍區制定軍事規章的許可權，還對軍事法規、軍事規章的適用與解釋、體例格式等作了統一規定和要求。五、地方性法規。地方性法規在我國法的淵源中佔有重要地位。他是指一定的地方國家權力機關根據本地區具體情況和實際需要依法制定的適用於該地區的規范性法律文件。它主要涉及地方行政管理和經濟發展方面的事務。六、自治條例和單行條例。自治條例是規定本地區實行民族自治的基本原則、機構設置、自治機關的組織、職權和工作制度以及其他各種重大問題的規范性法律文件。單行條例是根據本民族自治地方的特點，針對某一方面具體問題制定的規范性法律文件。我國憲法和有關法律規定，自治區制定的自治條例和單行條例，須報全國人大常委會批准後生效。七、部門規章和地方政府規章。規章分為部門規章和地方政府規章。部門規章是指國務院各部委、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構為執行法律和國務院的行政法規、決定和命令，在本部門的許可權范圍內所制定的規范性法律文件。地方政府規章是指省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府所制定的規范性法律文件。八、特別行政區法。特別行政區法是指特別行政區的國家機關依法制定或認可的，在特別行政區內具有普遍效力的法律規范的總和。九、國際條約和國際慣例。國際條約是兩個或兩個以上國家締結的關於政治、經濟、法律、文化和軍事等方面的相互權利和義務的規范性法律文件，它是國際法律的重要形式。國際條約的名稱有很多，除條約外還有公約、議定書、憲章、盟約、換文和聯合宣言等。
6、當代中國的主要法律部門
答：（一）憲法。主要有以下幾類：1、主要國家機關組織法。2、選舉法和代表法。3、民主區域自治法。4、特別行政區基本法。5、立法法。6、授權法。7、國籍法和其他公民權利法。8、法官法和檢察官法。9、其他附屬法律規范和規范性法律文件。（二）行政法。行政法有一般行政法與特別行政法之分。（三）民法。民法是調整平等主體的公民之間、法人之間以及公民與法人之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱。主要包括：1、民事基本法。2、單行民事法律。（四）商法。商法是調整平等主體之間的商事關系或商事行為的法律。（五）經濟法。經濟法是調整國家宏觀調控經濟活動中形成的經濟法律關系的法律規范的總稱。（六）勞動法和社會保障法。勞動法是調整勞動關系以及勞動關系有密切聯系的其他社會關系的法律規范的總稱。（七）環境與資源保護法。環境與自然資源法是關於保護環境和自然資源、防治污染和其他公害的法律規范的總稱。（八）軍事法。軍事法是有關軍事管理和國防建設方面的法律規范的總稱。（九）刑法。刑法是關於犯罪的法律規范的總稱，是我國法律體系中的一個基本法律部門。（十）訴訟法。訴訟法是有關各種訴訟活動的法律規范的總稱。
7、資本主義法律的基本特徵
答：資本主義法是資本主義商品經濟和民主政治的條件下存在和運行的，它的總體特徵就是按照資本主義商品經濟和民主政治的本質要求，建立資產階級法治的國家。這一特徵集中體現在資本主義法的基本原則中。（一）確認是由財產神聖不可侵犯的原則。維護以剝削僱傭勞動力為基礎的資本主義私有制度、維護私有財產不可侵犯，是資本主義法律最本質的特徵，是資本主義社會法律的核心。（二）維護資本主義的民主政治的原則。資產階級的政治統治不同於以往剝削階級政治統治之處主要在於：資產階級建立了代議制的基本政治制度，並通過自己的政黨掌握國家政權。議會制度、選舉制度、政黨制度和三權分立制度是資產階級基本政治制度的重要組成部分。（三）確認和維護資產階級人權的原則。資產階級提出的人權原則，是資本主義商品經濟和民主政治的法律表現，其理論基礎是「天賦人權」學說。資本主義法承認一切人都具有獨立的法律人格，具有平等的法律地位，並保障人們進行商品交換及參與競爭的平等和自由。（四）確立資產階級法治的原則。資產階級法治原則是資產階級革命的產物。國家權力的行使必須有法律依據，不得侵犯法律所規定的公民權利。國家不能強迫任何人去做法律所不強制他做的事，也不禁止任何人去做法律所許可的事。政府應該按照體現民主原則的法律來治理國家。資產階級革命勝利後，法治原則成為資本主義發的基本原則。
8、西方國家法治的生成條件
答：（一）商品（市場）經濟的發展。商品（市場）經濟傾向於要求平等和規范，這一點恰能為以「法律至上」為形式要件的法治所滿足；反過來也一樣，具有「形式合理性」的法治也僅為商品（市場）經濟所必需。商品（市場）經濟與法治之間的這種內在的互相關系以及商品（市場）經濟發展的實際情況，決定了法治最初產生於西方而不是東方。（二）「市民社會」的發育。西方政治思想將人類社會劃分為「市民社會」和「政治國家」二元結構。根據這種理念，「市民社會」是構成人類社會的基本維度，「政治國家」從「市民社會」中產生並受「市民社會」的規則；在兩者的關繫上，不是國家決定和制約市民社會，而是市民社會決定和制約國家。法律應當反映市民社會的普遍理性，法律的目的即在於保護市民社會的權利（民權）、限制政治國家的權力（政權）。這就為法治所要求的「法律至上」和「限制權力」提供了一種理論佐證。（三）多元、民主政體的存在。與東方社會單一的專制主義政體不同，西方社會自古就存在著多種政體並立的局面。可以想見，如果沒有多元政體的並存，缺少了不同政體之間優劣的比較，法治的優長之處也不會較早顯現。更為重要的是，西方特有的民主思想和民主政體在本質上能夠容忍這種比較，並能通過公共選擇的過程最終使法治優化而出。這也是法治思想誕生於西方而不是東方的一個原因。（四）「自然法」觀念的建立。在西方法制思想與實踐的發展歷程中，「自然法」的思想觀念是其一以貫之的一根主線。自然法思想在古希臘產生之初就奠定了西方法治的理念基礎；經羅馬人的身體力行，自然法思想更成為催生法治的時間力量；在中世紀，是自然法思想與基督教神學的結合保存了西方法治的種子；而在人類歷經兩次世界大戰之後，又是自然法思想使西方法治得以再次復興。可以毫不誇張地說，沒有自然法觀念廣泛深入的傳播，就沒有今日西方法治的發達。（五）法律的相對獨立發展。這種相對獨立發展主要表現為法律與宗教及政治相分離、職業法律家的存在和法律教育的勃興。在這種獨立化的過程中，法律也逐漸擺脫政治權力的束縛，其現實體現就是職業法律家群體的形成和擴大。一個獨立而有實力的職業法律家群體的存在，能夠使法律成為一個外化於政治並與政治相抗衡的自在的社會系統，從而使社會擺脫了政治的一元控制。正是職業法律家所具有的這種獨特地位和法律的自治特性，助長了法律教育的勃興。法律與宗教及政治的分離使法律成為一支獨立的社會力量，而一個職業法律家階層的存在則使這支力量得以鞏固，最後，繁榮的法律教育使這支力量得以不斷延續。法律、職業法律家和法律教育生存與發展的不同環境及空間，在東西方都存在著巨大差異，而這個差異在歷史的某一階段便構成了法治社會與非法治社會的分野。
9、法治實現的驅動模式
答：（一）「政府主導型」：為了盡快趕上甚至超過西方國家，應當充分藉助東方國家特有的中央集權優勢，從外部摧毀傳統的東方社會結構，促使其向法治型社會轉化。
這種法治驅動模式的優勢在於：它能夠運用已有的權威、按照既定的目標、快速推進法治化進程，在較短時間內實現社會結構和思想觀念的巨大轉變。而其不足之處是：一方面，在快速推進法治化的過程中，強大的政府權力極易失控，會因決策失誤而給社會帶來難以彌補的災難或人們難以承受的劇烈震盪；另一方面，在強權推動下的社會轉型雖然快捷卻難以生根，一俟社會條件變化，又會出現反復或變異。（二）「社會演進型」：法治社會的生成是一個緩慢而艱難的過程，不可能一蹴而就，倉促地從外部強制性地移入西方的法治架構，只能得其形而失其真，反而欲速則不達。要想真正有效地向法治型社會轉化，必須首先潛心培育法治社會生成的若干社會條件，隨著各項條件的漸次成熟，再水到渠成地走向法治化。這種法治驅動模式的優勢在於：它按照社會演進的內在規律、潛心培育法治化所需的各項社會條件，依託社會自身的發展力量步步為營地邁向法治化的既定目標，因而其作用和效果就更扎實持久，整個法治化的進程也較為緩和。其不足之處在於：一方面，這種穩扎穩打的法治驅動模式需要經歷較長時間和相對平穩的國內國際環境，並且要有一種能夠保障法治化目標和政策連續性不致偏離和中斷的機制，這些社會政治條件在現實中很難完全達到；另一方面，在法治化的初期，稚嫩的社會（市民社會或公民社會）力量很難與強大的國家力量相抗衡，因此，完全依靠社會自身的力量推進法治化，這在傳統的非法治社會幾乎是不可能的。（三）「政府社會互動型」：這是對上述兩種主張的折中建議。由於我國社會主義法治是建築在缺乏必要的政治、經濟、思想、文化、道德以及相應的歷史傳統的基礎上的，所以選擇採用借鑒移植西方的法治經驗和制度這種法治外生型模式就成為理論界的主流觀點。在為達到法治的理想做相應的驅動模式和路徑選擇時，從各國推進法治的實際情況來看，單獨採用「政治主導型」法治驅動模式或「社會演進型」法治驅動模式，對法治化進程都不是最有利的。較為正確的做法應當是兼采二者之長、以免二者之短。即在法治化的初期，可以「政府主導型」為主，但在充分利用現有的權威資源、推進法治化的同時，不忘培育社會力量；隨著法治化進程的深入，應當逐步轉向「社會演進型」，但在發動社會力量的同時，政府仍保持適度強制的國家力量，對於保障法治化進程的順利實施也是十分必要的。
10、法律解釋的體制
答：（一）立法解釋。法律解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。凡屬（1）法律的規定需要進一步明確具體含義的；（2）法律制定後出現新的情況，需要明確適用法律依據的，由全國人大常委會解釋，是為立法解釋。（二）司法解釋。司法解釋權分屬最高人民法院和最高人民檢察院。凡屬於法院審判工作中具體應用法律法令的問題，由最高人民法院進行解釋，稱為審判解釋；凡屬於檢察院檢查工作中具體應用法律法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋，稱為檢查解釋。二者合成為司法解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，則報請全國人大常委會解釋或決定。（三）行政解釋。不屬於審判和檢查工作中的其他法律法令如何具體應用的問題，由國務院及其他主管部門進行解釋，這歸為行政解釋。（四）其他解釋。凡屬於地方性法規條文本身需要進一步明確界限或作補充規定的，由制定法規的省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會進行解釋或作出規定；凡屬於地方性法規如何具體應用的問題，由省、自治區、直轄市人民政府主管部門進行解釋。
11、法律原則的作用
答：法律原則能夠發揮極其重要的作用，這主要體現在以下三個方面：第一，法律原則維護著法律體系的協調一致。法律原則是法律的靈魂，是整個法律制度的理論基礎。各項法律原則就如同一條條紐帶，把眾多的法律規則聯系起來，構成一個完整的法律體系，從而基本上保證了法律體系的統一性。第二，法律原則指導人們正確適用法律和遵守法律。法律原則反映了法律的目的，構成了正確理解法律的指南。對於一般的社會主體而言，正確把握法律原則，才能理解法律的精神實質，進而提高依法辦事的自覺性。第三，法律原則能在一定程度上彌補法律漏洞。任何國家的法律都存在不周延性，加之立法的不健全，法律漏洞是無法根除的現象。對於法無明文規定的情況，執法者和司法者只能根據法律原則進行處理。而對守法者來說，當法律缺乏對某一事項的具體規定時，應該把法律原則當作自己的行為准則。
12、法律與其他社會規范的區別
答：從生產方式上看，法律和其他社會規范的區別在於它的國家創制性，即法律是由國家制定或認可的。法律以外的其他社會規范都不是由國家創制的。從內部結構上看，法律和其他社會規范的區別在於它的特殊規范性。法律主要是由法律規范所構成的，法律規范有自己特殊的邏輯結構，這種完整的邏輯結構是其他社會規范所沒有的。從適用范圍上看，法律和其他社會規范的區別在於它的普遍適用性。由於法律是以國家名義制定或認可的，它代表著國家意志，因此，是一種普遍性的社會規范。從實施方式上看，法律和其他社會規范的區別在於它的國家強制性，即法律是由國家強制力來保證實施的。其他的社會規范在貫徹事實上也都有一定的強制性，但是，這些社會規范的強制性都僅僅是一般的強制性，而非國家強制性。
14、法律權利的特徵
答：第一，權利的本質是法律規范所決定的，具有合法性，得到國家的保護。第二，權利具有一定的界限，一旦超出這一界限便不再是權利，不具有權利的屬性。第三，權利是權利主題依據自己的意志來決定是否實施行為以及實施何種行為，因此，權利具有一定程度上的自主性和能動性。第四，權利的目的是為了保護一定的利益而採取的法律手段。第五，權利和義務是相輔相成的，權利總是伴隨著義務，沒有義務人對義務的履行，權利就難以得到很好的實現，因而沒有義務也就沒有權利，反之亦然。
15、法律關系運行的條件
答：一是由於法律規范的規定；二是由於權利義務主體的存在；三是由於法律事實的出現。
⑦ 公法與私法的劃分有何意義 法理學
總體而言，公法與私法分類的基本意義在於便於法律的適用。區分二者的實益在於，易於確定法律關系的性質，應適用何種法律規定，應採用何種救濟方法或制裁手段，以及案件應由何種性質的法院或審判庭受理，應適用何種訴訟程序。梁慧星先生在談及公法與私法的分類時說，法律之分為公法與私法，乃是人類社會文明發展的重大成果。他同時引用德國學者基爾克的論斷：公法與私法的區別是今日整個法秩序的基礎。⑦如果這一區別被混淆，甚至無視公法與私法的本質差異，作為社會調整器的法律將會失靈，社會關系和社會秩序將會處於混亂之中。具體言之，公法與私法的劃分主要有以下不同意義。
（一）從利益保護的重心來看，公法以維護公共利益即「公益」為主要目的，私法則以保護個人或私人利益即「私益」為依歸。
「利益說」曾是公、私法劃分標準的有力學說，這種論說是以利益多元化和多極化的客觀存在為基礎的。羅爾斯·龐德將利益分為個人利益、公共利益和社會利益三類⑧。法律與利益發生聯系的紐帶是利益主體的行為。法律主體的行為與一定的利益追求相關聯，人們努力奮斗所追求的一切都與其利益相關。法律對正當利益的保護是通過設置適當的行為標准來完成的。
公法著重保護的公共利益，首先是超越私主體的具體的和特殊的利益，其次也是其他各種利益的平衡器，在其他各種利益發生沖突時為政府實施調控和干預充當一個正當合理的借口。公共利益是為維護共同體之間的共存共處而存在的，是共同體之間的最高利益和根本利益。就實際情形而論，公法所維護的公共利益表現為各社會共同體之間的秩序、安全、公正、自由等人類基本的生存價值和制度環境。
私法主體在私法調整的社會關系區域內所尋求的是各自獨立的私人利益，包括財產利益及人身利益兩個方面。值得注意的是，應當嚴格區別國家作為行政管理者和作為財產所有者兩種不同的身份。當國家以特殊的私法主體面目出現時，如以國家名義發行國債、接受無主財產或取得無人繼承的財產等，國家所追求的不是一般意義上的國家利益，而仍然屬於私法上的「私人」利益，這是由國家的多重法律身份所決定的。
（二）從調整的社會關系即對象來看，公法調整的是國家與公民之間、政府與社會之間的各種關系，主要體現為政治關系、行政關系及訴訟關系等。私法調整私人之間的民商事關系即平等主體之間的財產關系和人身關系。
一般來說，在國家與公民、政府與社會之間的關系中，國家和政府是公共權力的代表，對各種社會公共事務實施管理並向人民提供服務，但這些管理和服務並非管理者隨心所欲，而是應當納入法治的范圍。公法的基本內容就是為規范國家權力和政府行為而存在的，其根本目的是通過控制公權力來維護私權利。與公法中所面對的國家與公民、政府與社會之間非平等的社會關系不同，私法所謂整的民商事關系是平等主體之間的財產關系和人身關系。它是人民日常私人生活狀況的法律體現。法律對民商事關系的調整遵循的是人格獨立、地位平等、行為自願以及公平、誠實信用等基本原則，民商事關系的主體在法律上的「存在」通常情況下是沒有區別的，是抽象平等的。
（三）公法以權力為軸心，嚴守「權力法定」的定律；私法則以權利為核心，適用「權利推定」的邏輯。
法律對權力具有兩方面的作用，一是授予作用，二是限制或制約作用。權力只有授予才能行使，一切權力的運作必須基於並源於民意和公意，並以法律的形式明確地固定下來，即「權力法定」、「越權無效」、「法無授權不可為」。在法治社會里，「權力法定」的含義是：一切公權力的取得和行使都必須從法律中獲得其來源，國家機關不得行使法律沒有授予和禁止行使的權力。權力法定也告示人們應該慎重對待權力。由於權力最易誘發人性中最醜陋、最貪婪的東西，權力客觀上具有腐蝕性、異化性、擴張性及對私人權利的侵害性等傾向，一切擁有權力的人都可能會濫用權力。因此，對權力加以分解、限制、制約並對權力使用活動進行嚴格監督是法治的應有之義，這主要是通過公法來進行的。在一國法律體系中，公法同權力的設置、分配、行使、制約及監督等運作有最直接的聯系。
私法確認和保護的是私法主體享有的私權利即民商事權利。財產權、人身權以及由這兩類私權派生的眾多具體權利構成最低限度的基本人權。私法倡導「權利本位」，私法是權利法。權利主體（自然人和法人）制度、權利規則制度（物權、債權、人身權、繼承權、知識產權）、權利行使制度（法律行為制度和代理）、權利保障或救濟制度（民事責任制度）等構成私法的基本內容。私法奉行「法不禁止即自由」，將它作為金科玉律並以此去分析、評價、判斷具體的個人行為。「權利推定」就是「不禁則許」，法律沒有明文禁止的行為就是私法主體通常可以自由實施的。社會愈發展，文明程度愈高，人們獲得自由的機會就愈多，權利推定的范圍就愈大。
（四）公法奉行「國家或政府幹預」的理念，私法遵循「意思自治」、「私法自治」的原則。
行政法主張政府對各項行政事務的領導和管理；刑法對絕大多數犯罪行為適用國家追訴主義；經濟法強調國家對市場經濟活動的調節、控制和干預；訴訟程序中當事人申請撤訴須經法院同意等現象，都鮮明體現了公法中國家或政府幹預的思想。由於公法具有濃厚的國家干預色彩，公法規范成為強行性規范。為了更好地貫徹國家或政府幹預理念，法治實踐中應解決好如下幾個問題：干預的理由和根據是什麼？干預的范圍和程度怎樣？干預的形式及目的如何？等等。
「意思自治」或「私法自治」原則是私法的靈魂，常被譽為：「支配整個私法的最高原則」、「私法之基礎」、「私法根本價值之所在」、「法律行為效力之源」等。一般認為，所謂私法自治是指個人依其意思形成其法律上的權利義務關系。具體而言，私法自治原則認為，私法方面的一切法律關系可以而且應該由每個人自由地、自行負責地按照自己的意志去決定。這一原則是私法中的一個總的原則，表現在私法領域的各個方面，首先是承認人人平等，每個人有獨立的完全的權利能力，每個正常的人（幼兒和精神病人除外）有完全自主的能力，這種能力應該受到尊重。因此，每個人有法律行為自由（包括合同自由），每個人只對自己的行為負責（過失責任），每個人的權利（包括所有權）應該由每個人自由行使並受到尊重（所有權不可侵犯）。這些私法自治原則的主要內容構成了近代民法的四大基本原則：人格平等、合同自由、過失責任和絕對所有權原則（私的所有權神聖不可侵犯原則）。
私法自治的理論依據在於：在社會關系日趨復雜的市場經濟條件下，私法主體都是主張不同的具體利益要求的人，每個人都是自身利益的最佳判斷者和實踐者，都明了自己在社會生活中的所在。因此，從尊重人、關心人、保護人的信念出發，法律應當充分相信個人能夠清醒而理智地對待和處理與其利益相關的一切事務，國家及他人應尊重個人的自由選擇，不得干涉或限制。政府為更高的價值或公益而對私人事務施加強制或干預時，應有適當理由。總之，在私法自治之光的照耀下，私法既維護了私人自主選擇的自由，又能合理利用人的自私心使個人在追求和實現自身合法利益的同時能夠促進社會進步和經濟發展。
（五）公法以政治國家為作用空間，私法以市民社會為功能范域。
公法是政治國家的法，私法是市民社會的法。國家之創設，就是為市民社會服務的，無市民社會，國家便無實質意義。將市民社會的法界定為私法，是為了防止按政治國家成員的標准來要求市民社會的人，就是要把民事活動與政治活動區別開來。政治國家與市民社會的分離是近代歐洲社會變遷的產物。市民社會的存在是西方法治社會存在的前提。黑格爾和馬克思是現代市民社會思想的集大成者。
黑格爾認為，市民社會就是由私人生活領域及其外部保障構成的整體。個人是市民社會活動的基礎，從生產和在交往中發展起來的社會組織在市民社會中佔有重要地位。黑格爾理解的市民社會，實際上是在私有制（個人所有權）和分工的條件下，生產和交換的體系；是在人人為我、我為人人的前提下，社會成員（市民）自利和互利的活動過程。⑨
在馬克思的市民社會思想中，市民社會是「私人利益的體系」或特殊的私人利益關系的總和，包括了處在政治國家之外的一切領域，市民社會實質上是一種「非政治性的社會」。馬克思的市民社會理論強調市民社會是對私人活動領域的抽象，是與作為對公共領域的抽象的政治國家相對應的。隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大相對獨立的體系，整個社會就分裂為市民社會和政治國家兩大領域。前者是特殊的私人利益關系的總和，後者則是普遍的公共利益關系的總和。⑩
市民社會和政治國家相分離的思想是對人類社會生活多樣性屬性及人的多層面社會存在狀況的描述。用作為西方文明的市民社會理論來解釋我們目前的生活現狀仍然沒有過時。現實生活中的每個人都具有雙重身份或地位：一方面他是政治國家的成員即公民，參加政治國家領域內的一切必要活動，其行為受公法調整；另一方面他同時又是市民社會的一分子即私人，在市民社會領域內與法律地位平等的其他人實施各種民商事活動，其行為受私法調整。以立法現實為例，各國憲法中規定的是公民而不是自然人的基本權利和義務，這些權利義務是公民作為政治國家成員所應當具有的。而民法中確認的是自然人的財產權利、人身權利及相應的義務，這些權利義務是自然人作為市民社會成員即私法主體從事民事活動所必需的。
私法與公法的區別、私法與國際私法學的區別。國際公法與國際私法的區別主要在於調整對象的差異：國際私法是調整自然人、法人之間的跨越一國地域范圍的民事關系，而國際公法調整的是國家與國家之間的外交、政治、軍事關系。
國際私法與國際私法學是兩個既有聯系又有區別的概念。
國際私法與國際私法學的聯系在於：二者同屬於上層建築，且都建立於國際經濟交往這一經濟基礎之上，都以涉外民事關系的存在為其存在和發展的前提。國際私法隨著國際經濟交往和人員往來成為一種社會現象而產生，國際私法的產生和發展為國際私學的產生和發展提供研究對象和發展空間。國際私法學以國際私法的存在為其存在的基礎，國際私法學的研究成果，不僅推動國際私法的立法發展，而且指導國際私法的實踐。13世紀的「法則區別說」，奠定了國際私法的基礎；19世紀的「法律關系本座說」對最密切聯系原則這一沖突規則的確立具有舉足輕重的作用。
國際私法與國際私法學的區別在於：國際私法是以涉外民事關系為調整對象的一個獨立的法律部門，由外國人民事法律地位規范、沖突規范、統一實體規范、國際民事訴訟和國際商事仲裁程序規范組成，這些法律規范具有法律強制力，是人們從事涉外經濟、民事活動的行為准則。國際私法學是以國際私法為研究對象，研究國際私法產生和發展規律的法學學科，國際私法學由著作、學說、理論、觀點組成，這些著作、學說、理論、觀點大都不具有法律約束力，只在制訂、適用國際私法規范時起到相應的輔助作用。
⑧ 無罪推定的假想最早是誰提出來的
核心內容：「無罪推定」作為一項各國普遍承認的國際刑事司法准則，在其法治現代化的進程中已經越來越多的受到重視和運用。我國是一個發展經歷不同於別國，具有鮮明的中國特色的社會主義國家，所以對待西方通行的無罪推定原則，既不全盤否定，也不盲目接收，而是批判地吸收了它的一些基本精神。
關鍵詞：無罪推定 疑罪從無 刑事訴訟法立法
一、無罪推定製度概述
無罪推定，是指任何人在未經證實和判決有罪之前，應視其無罪。因此，無罪推定所強調的是對被告人所指控的罪行，必須有充分、確鑿、有效的證據。如果審判中不能證明其有罪，就應推定其無罪。應該說這一原則對於保障被告人的訴訟權利、訴訟地位發揮了巨大的作用。
從歷史上看，無罪推定作為封建社會有罪推定和刑訊逼供的對立產物，是資產階級革命勝利以後在否定中世紀糾問式訴訟制度的基礎上形成並發展起來的一項法律原則，現在已經成為世界各國普遍承認的刑法和刑事訴訟原則。
在大陸法系，無罪推定原則是由義大利法學家貝卡利亞在其《論犯罪與刑罰》一書中最早提出來的，並於1789年法國大革命中首次成為法律原則被載入《人權宣言》。[1]
在英美法系，英國普通法的訴訟理論中該原則也有較早的體現，後來為美國憲法及其訴訟實務所採用，英美法系刑事程序的各個環節都體現了這一原則。
《世界人權公約》和《聯合國公民權利與政治權利國際公約》均採用了該原則，因此，無罪推定可以說已成為一項重要的國際司法准則。[2]
我國96年新修訂的刑事訴訟法第十二條規定，「未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪」。大多數學者認為，我國的刑事訴訟法由此確立了無罪推定原則的合理內核，但我國在刑事訴訟中尚未確立完全的無罪推定原則。因為無罪推定原則還包括一系列必不可少的具體制度，如沉默權等制度，而這些制度正是我們所缺乏的，同時，鑒於我國的國情和現代法制建立的時間較短，人民群眾和司法人員的現代法治觀念還很不成熟，對無罪推定的認識遠未達到應有的水平，因此，還不能說我國已經全面地確立了無罪推定原則。[3]
但目前，無罪推定原則作為一項基本的人權保障理念和司法觀念，已經受到越來越多的重視。
二、無罪推定在我國刑事訴訟用中的體現
無罪推定原則的核心精神是：任何人未被法庭最終確定有罪之前，應被假定為無罪。無罪推定的價值選擇不是為了發現犯罪事實，而是為了保護被告人免受無端的刑事追究。它要求在刑事訴訟中把被告人視為訴訟主體，並在訴訟中享有相應的訴訟權利。它在刑事訴訟中最重要的適用體現在刑事證據制度中。目前，由該原則衍生出與刑事證據有關的兩大規則，對於從根本上確立無罪推定的原則和觀念將產生深遠的影響：
（一）「疑罪從無」規則的確立。
所謂「疑罪」，是指證明被告人有罪的證據不足，即：既不能證明被告人有罪又不能證明被告人無罪的兩難情況。我國在96年刑事訴訟法修改之前，司法實踐中常常出現「疑罪從掛」的現象，即對於事出有因，又查無實據的疑難案件，先掛起來拖著，對已經被逮捕的犯罪嫌疑人則實行長期關押不予釋放，造成了很壞的影響。[4]
刑事訴訟法修改後，正式確立了疑罪從無規則。新刑事訴訟法第一百四十條規定：「對於補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據不足，不符合起訴條件的，可以做出不起訴的決定」，第一百六十二條第三款規定：「證據不足，不能認定被告人有罪的，應當做出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決」。[5]
這些規定，是我國確立疑罪從無規則的顯著標志，它不僅是無罪推定原則的重要派生規則，而且也是證據採信規則的重要法則，該規則強調證明有罪的責任應由控訴機關來承擔，控訴機關必須收集到確實充分的證據以證明犯罪，如果不能證實犯罪或者依據收集到的證據定罪存在異議，則應作有利於犯罪嫌疑人的解釋和處理，罪輕罪重不能確定時，應定輕罪，有罪無罪不能確定時，應判定犯罪嫌疑人、被告人無罪。[6]
（二）「誰主張，誰舉證」原則。
該原則是刑事訴訟中對舉證責任分配的通俗說法。在刑事訴訟中，證明被告人有罪的只能是控訴機關，控訴機關必須用確實充分的證據來支持其對被告人的指控，而被告人不負有舉證證明自己無罪的義務，該原則的核心理念就是要求控訴機關證實被告人有罪而提供的證據必須超出合理懷疑的程度，控訴機關不能通過法定的犯罪推定降低證據的標准。
在我國，盡管新的刑事訴訟法還沒有確立完全意義上的無罪推定原則，但由無罪推定原則衍生出的以上談到的兩大規則已經確立。然而在實踐中由於實行時間較短，加之我國的司法、執法人員的素質有待提高等問題，違背以上兩大規則的觀念和行為依然非常盛行，其中刑訊逼供在我國的泛濫和屢禁不止就是一個典型。因此，僅僅確立了法律原則，而沒有相關配套的制度措施予以保障，原則的落實可能只是一句空話，人們所期盼的由該原則來徹底解決刑事訴訟中的嚴重侵反人權和有效打擊犯罪將只會成為一種美好的願望。
三、「無罪推定」給司法機關的工作提出了更高的要求
無罪推定原則是指任何人在沒有經過法定的司法程序最終確認為有罪之前，在法律上把他看作是無罪的人。其基本含義有以下兩個方面：
（一）如何確定犯罪嫌疑人或者被告人有罪。
提供證據並且證明犯罪嫌疑人或者被告人有罪的責任應由控訴機關或者人員承擔，犯罪嫌疑人或者被告人沒有協助控訴一方證明自己有罪或無罪的責任，對於控方的指控享有保持沉默的權利，對於偵查、起訴、審判官員的提問有拒絕回答的權利；控方履行證明責任必須達到確實、充分或者超出合理懷疑的程度，才能認定被告人有罪，若不能證明其有罪或者證明達不到法定的要求，則應判決宣告被告人無罪，即「疑罪從無」。[7]
最終認定被告人有罪的權力專屬於獨立公正的司法機關，即法院。法院必須經過合法、公正的審判程序才能做出有罪判決，在這種程序中，受到刑事追究的人應當擁有對抗國家追訴權所必備的程序保障。如被告知罪狀的權利、獲得律師幫助的權利、與控方證人對質的權利、傳喚有利於自己的證人的權利等等。
（二）在法律上無罪的人被定罪之前如何對待他。
任何人在法院最後定罪之前在法律上是無罪的人。因此，政府如果懷疑某個人犯罪或者決定採取拘留、逮捕等措施時，必須有合理的根據，不得隨意決定追究個人的刑事責任；犯罪嫌疑人或被告人，既使是因為現行犯罪而被拘捕的，在依法審判確認有罪之前，也不能把他當作罪犯對待，特別是不能採取刑訊逼供等非法方法搜集證據，侵犯犯罪嫌疑人或被告人的人格尊嚴。一切限制或剝奪人身自由、損害財產權益的強制措施必須受到法律的嚴格限制，把可能造成的損害減少到最低限度。
貫徹無罪推定原則的關鍵是要更新司法觀念。但由於我國對該原則曾經長期持批判態度，受其影響，長期以來，我們的大多數司法人員習慣於有罪推定的思維模式，習慣於戴著「有色眼鏡」去看待被告人，即所謂「進門三分罪」。司法人員出於高度的政治責任感和職業責任感，在嚴厲打擊犯罪的思想指導下，對一些證據不足，本應當做出不起訴或無罪判決的案件遲遲下不了決心，惟恐放縱了犯罪，使得為法律所正式確認的疑罪從無規則的貫徹遠遠不能到位。
這就要求我們的司法人員亟需轉變陳腐落後的思想，加強對無罪推定原則的學習和認識，將疑罪從無規則從法律規定層面提高到法律意識層面上來，不斷更新司法觀念，增強現代法治意識，樹立人權保障理念，真正體現法律的人道主義精神。
四、在刑事訴訟活動中，應切實貫徹並不斷完善無罪推定原則
嚴格訴訟程序，在刑事訴訟中切實貫徹無罪推定原則，以確保我國刑事訴訟法業已確立的兩大衍生規則真正落到實處。
⑨ 法理學選擇題： 立法的方式包括
1 ACD
2 ABCD
3 ACD
4 ABCD