法學畢業論文來
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本人是小碩，這個也是我剛回答跟你類似問題的答案，你們專業分類很多，什麼刑法學，民法學，商法學。。。各自有各自要寫的文章！！隔行如隔山，希望能給你定題有一定的幫助
㈡ 求關於法學的論文
內容提要: 企業社會責任最初以道德責任的形式出現，後來，一部分企業社會責任逐漸發展為法律責任和軟法責任，並同道德責任並存。由於法律責任能夠依靠國家強制力保障實現，因而法律責任化後的企業社會責任的實現便變得非常確定。當然，企業社會責任的法律責任化也會受到諸多因素的限制，在條件允許的情況下應盡可能擴大法律責任化的范圍。有時，軟法可以藉助其特有的提倡性規范促成企業社會責任的實現，但由於缺少了國家強制力的推行，因而軟法化的企業社會責任的實現總體上變得不確定。這時有必要引入司法能動主義，且從廣義上看，司法化也屬企業社會責任法律化的應有之義。
自20世紀70年代以來，越來越多的國家、國際組織、社會組織甚至企業，為推動企業社會責任的實現進行了一系列的嘗試和實踐。但是，對處於不同地域、文化中的企業，甚至是處於同一地域、文化中的不同企業來說，其社會責任承擔的狀況依然千差萬別。這是因為，在排除考慮法律等強制性制度安排因素的情況下，這種倫理色彩濃厚的責任承擔的實現效果在很大程度上要取決於行為主體的道德素養——當然，這又更深層次地取決於行為主體所處社會共同體的道德水平，而道德則總是「具有多樣性」。[1]作為調整人類行為的基本規范的道德和法律並非互不相干，某些情況下，法律對已屬道德調整的行為的補充調整完全能夠強化倫理的約束效果，道德和法律對企業社會責任的調整便是如此。
一、企業社會責任的性質
企業社會責任（CSR：Corporate Social Responsibility），即企業的社會性的責任，迄今依然是一個頗受爭議的概念——正如泛美開發銀行（Inter－American Development Bank）持續發展部原經理AntonioVives指出的，即便是「『社會性的』和『責任』這兩個詞也都總是被人曲解，比如，有些人認為『社會性的』是指諸如健康、教育、安全之類的社會問題，而這些問題一般是屬於政府責任（responsibility）范圍內的。其他人則更為恰當地將其定義為企業活動范圍內的地球（planet）和環境。對於『責任』一詞，一些人認為其指企業行為（actions）的責任（accountability），其他人則認為是對社會的職責（ty），還有些人認為是良好的判斷（即金科玉律中常說的『己所不欲，勿施於人』）。」[2]至於對「企業社會責任」一詞的解釋，在官方的、國際組織的、民間的和學術性的各種定義中的分歧更是隨處可見。
盡管如此，人們現在對「企業社會責任」還是在某些方面取得了共識，即企業社會責任是對以追求利潤最大化為唯一目的的企業傳統經營理念的修正，其本質是要求企業在追求自身利潤最大化的同時應當維護和增進其他社會利益。當然，由於對「企業社會責任」的理解不一，不同人眼中的「其他社會利益」的范圍和程度並不盡相同。對「企業社會責任」的不同理解也導致了對其性質的不同看法。就本文的主旨來說，對企業社會責任性質的界定是研究其法律化的前提。
（一）最初的道德責任——企業社會責任的產生
企業社會責任並非自古存在。在古典經濟學視域中，我們現在所界說的「企業社會責任」是無以立足的，市場主體如果有什麼社會責任的話也被嚴格限制在商業合同關系的范圍之內，或者，如古典經濟學集大成者亞當·斯密所主張的，市場主體的活動本身就是實現社會責任的活動——「誠然，他所考慮的是他自己的利益，而不是社會的利益。但是研究他自己的利益自然地或者毋寧說必然地導致他去採取最有利於社會的使用方法。」「他被一隻看不見的手引導著，去達到一個他無意追求的目的。雖然這並不是他有意要達到的目的，可是對社會來說並非不好。他追求自己的利益，常常能促進社會的利益」。[3]現在，這種觀點依然存在，以美國著名經濟學家、諾貝爾獎獲得者米爾頓·弗里德曼為代表的新古典經濟學者同樣反對企業社會責任觀念，他主張「企業僅具有一種而且只有一種社會責任——在法律和規章制度許可的范圍之內，利用它的資源和從事旨在於增加它的利潤的活動。」弗里德曼甚至斥責企業社會責任學說為「一種自由社會里根本的破壞主義」，是「最壞社會的信條」。[4]古典經濟學的主張是可以理解的，他們深信充分、完全的市場競爭可以解決一切問題（包括社會問題），因為競爭是以一人之「自利」之心對抗另一人「自利」之心的最有效機制。當然，對企業社會責任的否定也並非古典經濟學一家之言。在管理學界，管理大師彼得·德魯克曾說，「如果你發現經理主管打算承擔社會責任，立即解僱他，越快越好！」[5]韓國商法學者李哲松教授也認為，「企業社會責任」一說有違「企業乃純粹的營利性組織」這一本質，且企業社會責任的內容模糊，義務對象也籠統而不明確。[6]
但是，「自利」驅使下的市場主體這種對利潤最大化的唯一追求顯然同社會對其的要求和期望相背離。特別是隨著生產的社會化和19世紀自由市場經濟向社會市場經濟階段的演進，一方面，社會化成就了市場主體規模的大幅擴張，也給其帶來了豐厚的利潤；但另一方面，與市場活動相關的一系列外部性問題隨之而來，如環境污染、勞工待遇惡化、損害消費者利益、貧富分化等問題日益突現，對社會生活和經濟的持續發展產生了重大影響。因此，對市場主體的道德指責和抱怨聲隨之而來且越來越強烈。被指責的市場主體除自然人之外，更多的是企業，尤其是公司制企業，其在19世紀後成為市場主體的主要組織形式。
早在1895年，美國社會學界的著名學者阿爾比恩·斯莫爾（Albion w．Small）就曾在美國社會學創刊號上呼籲「不僅僅是公共辦事處，私人企業也應該為公眾所信任」，這標志著企業社會責任觀念的萌芽。1924年美國學者謝爾頓（Oliver Shelton）首次提出企業社會責任的說法，他把企業社會責任與企業經營者滿足產業內外各種人類需要的責任聯系起來，並認為企業社會責任包含道德義務。1953年，美國的另一位學者霍華德·R·鮑恩（Howard R．Bowen）出版了《企業家的社會責任》一書，才使企業社會責任正式走進人們的視野。[7]特別是自20世紀70年代以來，西方社會普遍要求企業在實現利潤最大化的同時，兼顧企業職工、消費者、社會公眾及國家的利益，履行保護環境、消除污染等社會責任，將其經營目標與社會目標統一起來。至此，企業社會責任的承擔問題正式成為政府和社會討論研究的普遍話題——「今天，社會責任『是否需要承擔』已經過時，唯一剩下的問題就是：『具體承擔什麼和怎樣承擔』」。[8]
從企業社會責任的產生過程可以看出，企業社會責任最早產生於社會對企業的一種道德要求，它本質上是一種道德責任——「企業既不是機器也不是動物。它們是由人來運行的組織，而且正因為如此，即使它們不是道德人，但是卻具有了接受道德評價的道德身份。」[9]
（二）多元化責任——企業社會責任的發展
企業社會責任最初為「道德責任」並不意味著企業社會責任就是道德責任。但是，當前仍然有不少人主張企業社會責任不僅最初屬於道德責任，而且是徹頭徹尾的道德責任，此即道德責任論者。道德責任論者的觀點是可以理解的，正如英屬哥倫比亞大學法學教授喬爾·巴肯指出的，「也許是因為『企業社會責任』這個詞由慈善事業進化而來，所以許多人繼續將其同『慈善事業』等同。」[10]在道德責任論者看來，企業社會責任的實現也不需要藉助法律等機制，有的學者甚至聲稱其可以自我實現。如美國馬里蘭大學法學教授費爾法克斯（Fairfax）指出，一般來說，企業會兌現他們承擔社會責任的承諾。「更重要的是，即使企業的行為跟他們花言巧語（rhetoric）的責任承諾不一致，也存在促成這種一致的極大可能性。社會心理學表明，當一個人作出許諾的時候，她會經歷來自使其自身行為同許諾相一致的內部的和外部的壓力。換句話說，這種壓力戲劇性地增加了許諾者同他行為的一致性。而且，當諾言以書面的、公開的和不斷重復的方式表現時，許諾影響其行為的機會將進一步地大大增加。」[11]當然，他也認為，「企業是擬制的實體，那些能對自然人形成推動並使得其言行一致的力量可能並不能對企業產生作用。進一步地，盡管企業由一個個的自然人組成，這些人也都具備那種推動自己言行一致的力量，但是，在企業的場合中這些力量可能變得銷聲匿跡。」[12]但他仍然「堅持認為這些障礙是可以被克服的，特別當我們將關注的目光投在增強企業代理人個人兌現企業責任意識的戰略上時。」[13]
但顯然的是，將企業社會責任等同於道德責任很難獲得人們的普遍認同。一個最典型的例證就是，現在的企業社會責任同法律之間必然會存在某種關系。正如美國俄克拉荷馬大學Ostas教授指出的，「僅僅討論商人的社會責任而不涉及法律是困難的，因為社會責任和法律責任總是交織在一起。法律責任可以通過罰款、監禁或者民事責任等法律制裁得以強制實施，比較起來，社會責任還包括那些不能通過法律制裁強制實施的責任。社會責任明顯包括法律責任，但是其概念比後者更為廣闊。」[14]
實際的情況是，企業社會責任雖最初產生於道德的需要，但這種道德責任並未到此為止。倫理的軟約束離不開法律的強化，道德良知的自律和輿論約束的他律並不能普適於所有的市場主體，於是，隨著時間的推移和社會的發展，在存在任何實在法體系的社會（國家）中，企業社會責任的實現除了繼續由倫理予以調整外，另一部分（特別是對企業的道德底線要求）則逐漸上升為（廣義的）法律要求：（1）對於有些社會責任的承擔，法律直接對企業施加強制性，此時道德責任便成了法律責任，自然資源法、環境保護法、勞動法、社會保障法、公司法中的相關強行性規范便是其體現。（2）對於另外一些社會責任的承擔，有時由法律以鼓勵或一般性義務的形式向企業提出要求，但法律並不能直接強制企業承擔，這種社會責任可稱之為狹義的軟法責任；有時又可能被正式立法主體以外的社會共同體、組織等以制定規范的方式對企業提出要求，這種社會責任同樣不具有國家強制實施性，此即廣義上的軟法責任。[15]
因此，從倫理責任發展而來的企業社會責任既可能是法律責任，也可能是純粹的道德責任，還可能是軟法責任（包括廣義和狹義的），即一種多元化的責任。實際上，「企業社會責任」本來是個外來詞，在英文中，Responsibility、Duty、Obligation和Liability都可譯為「責任」。Duty是具體法律義務上的「責任」，Obligation是具體的法律或道德約束，Liability是歸責意義上的「責任」，而「企業社會責任」中的「責任」——Responsibility則是指角色及其權義設置，既可以是某種法律上的義務、職責職權，也包括倫理或道德范疇的義務或角色定位。[16]
不同性質的企業社會責任的實現機制不一樣，法律責任可以由國家強制實現，道德責任與國家強制無關，軟法責任則介乎兩者之間。例如，美國經濟發展委員會在《商事公司的社會責任》的報告中列舉了58種要求公司付諸實踐的、旨在促進社會的進步的行為，涉及了10個領域。同時，他們又將這些社會責任行為分為兩類：一是自願性的行為，由公司主動實施並由公司在其實施中發揮主導作用；二是非自願的行為，這些行為由政府藉助激勵機制引導，或者通過法律法規的強行約束來實施。[17]顯然，這里的「自願性」還是「非自願性」行為取決於企業社會責任到底是法律責任、軟法責任還是純粹道德責任。當然，這三者之間的邊界也並非一成不變的，隨著社會的發展，它們各自的范圍從而強制性程度也會發生變化。在現代法治國家，由於藉助法律機制無疑有助於企業社會責任的實現，因而考察這三者之間界限的變化，尤其是將企業社會責任法律責任化和軟法責任化，並探討其實現機制便具有現實的意義。
二、企業社會責任的法律責任化及其限制
法律責任的典型特徵是能夠以國家強制力保障其實現。因此，企業社會責任一旦由立法以法律責任的形式體現出來，即企業社會責任的法律責任化，這種最初的道德責任的實現便變得非常確定。當然，企業社會責任的法律責任化也會受到諸多因素的限制。研究企業社會責任法律責任化的意義在於如何在條件允許的情況下盡可能擴大企業社會責任法律責任化的范圍，推動企業社會責任的實現。
（一）企業社會責任法律責任化的形式
由於法律責任產生於行為主體對強行性法律規范規定義務的違反，因而企業社會責任的法律責任化只能通過立法的方式完成。當前，許多國家的公司法和商法典通過強行性法律規范不同程度地實現了企業社會責任的法律責任化。公司法中體現公司社會責任的規定最早可見於1937年的德國《股份公司法》，其中規定公司董事「必須追求股東的利益、公司雇員的利益和公共利益」。[18]2006年修訂並於2008年實施的《英國公司法》第172條第1款也規定：「公司董事必須以一種其善意地相信為了其全體成員利益而促進公司成功的方式行事，並且在如此行事時，已經考慮了：（1）任何決策從長遠來看可能的後果。（2）公司雇員的利益。（3）培植與供應商、顧客及其他方的商業關系的必要性。（4）公司的運作對社區及環境的影響。（5）通過高標準的商業行為來維持聲譽的願望。（6）在公司成員之間公平行事的必要。」該條第2款規定，當公司的目的條款包含，或者在一定程度上包含了追求其成員之外的利益的條款時，第1款即應當在以下意義上產生效力：為了公司全體成員利益而促進公司成功，也就是等同於實現第1款所列的目的。[19]2005年的日本《商法典》通過修改公司法中的各項制度來使公司承擔社會責任，特別規定了公司債管理公司制度、公司債債權人會議制度，在公司債權人利益保護上獨樹一幟。[20]
除了公司法和商法典外，其他立法通過強行性規范也同樣能實現企業社會責任的法律責任化。如，英國1986年《破產法》第214條規定，如果公司董事或影子董事知道或應當知道該公司的破產清算不可避免，卻繼續操縱公司進行交易而不採取積極措施盡量減少債權人的潛在損失，這時所進行的交易為不當交易（wrongful trading）。在這種情況下，法院有權要求股東認購公司未發行的股份。這些規定當然成為保護員工、債權人以及其他利害關系人利益的法律基礎，為公司承擔社會責任提供了法律上的依據。[21]美國自1985年後也有近30個州通過法律特別規定：董事會在制定重要經營決策，特別是在決定是否接受和拒絕一項股權收購方案時，除了考慮股東的利益外，還要考慮其他參與者的利益；本世紀初，美國政府又頒布了一系列嚴肅公司道德准則的法案，如《2002年薩班斯——奧克斯利法案》，加大對忽視社會責任、侵害相關利益者的企業的處罰力度。幾十年來，美國政府不斷地通過各式各樣的法令，從職場、產品安全、消費者保護、環境保護、公平競爭等方面用強有力的執法來約束和規范企業的行為。[22]
我國《公司法》也以強行性規范的方式規定了公司的社會責任，如：有限責任公司和股份有限公司的監事會中職工代表的比例不得低於1/3，並強化了監事會的職權；由兩個以上的國有企業或者兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司之董事會成員中應當有公司職工代表，國有獨資公司董事會成員中應當有公司職工代表；上市公司應設立獨立董事，等等。這些規定實質上已經將企業社會責任法律責任化了，比如，如果公司在注冊成立後違反這些強行性規定，根據我國《公司登記管理條例》的規定將導致相應法律責任的產生。同國外的企業社會責任法律責任化途徑類似的是，我國《公司法》中的上述規定僅是企業社會責任法律責任化的一部分，況且，企業的范圍也大於公司的范圍。我國對企業社會責任的強行性規定還零星體現於破產法、產品質量法、消費者權益保護法、反壟斷法、反不正當競爭法、勞動法、社會保險法、環境與資源保護法、稅法等立法之中。
值得指出的是，由於對「企業社會責任」一詞的含義和性質的不同解讀，學界對企業社會責任法律責任化的范圍有不同理解。有的認為「具有法律約束力的社會責任」包括「消費者保護、勞動者保護、環境保護等法律責任」，[23]而有的學者則認為，對公司和債權人、雇員、供應商、用戶、消費者的關系完全可以用固有的誠實信用原則來調整，而公司社會責任僅是公司在從事營利性的經營活動中負有的維護社會公共利益的義務，以及侵害社會公共利益應承擔的法律責任。[24]
（二）企業社會責任法律責任化的限制
如前文所見，道德規則可以變為法律規則，此正如霍姆斯法官的名言：「法律乃是我們道德生活的見證和外部積淀」。[25]但實際上，並非所有的道德規則都有必要且有可能上升為法律規則，在賦予其強制性時尤其如此，企業社會責任的法律責任化過程中同樣受到各種因素的限制。
1.企業社會責任只能是道德底線的要求
道德是有層次之分的，法律責任化的只是道德底線的要求。富勒將道德分為義務的道德和願望的道德兩類，願望的道德是「善的生活的道德、卓越的道德以及充分實現人之力量的道德」，它「好比是批評家為卓越而優雅的寫作所確立的標准。」而義務的道德是一種基本的要求，就如「語法規則」，「如果說願望的道德是以人類所能達致的最高境界作為出發點的話，那麼義務的道德則是從最低點出發。」[26]根據富勒的觀點，能上升為法律的只能是義務的道德，即最基本的道德，「如果我們要尋找人類研究領域之間的親緣關系的話，法律便是義務的道德最近的表親，而美學則是願望的道德最近的親屬」。[27]博登海默也指出，在道德價值的這個等級體系中，我們可以區分出兩類要求和原則。第一類包括社會有序化的基本要求，它們對於有效地履行一個有組織的社會必須承擔的任務來講，被認為是必不可少的、必要的，或極為可欲的。避免暴力和傷害、忠實地履行協議、協調家庭關系、也許還有對群體的某種程度的效忠，均屬於這類基本要求。第二類道德規范包括那些極有助於提高生活質量和增進人與人之間的緊密聯系的原則，但是這些原則對人們提出的要求則遠遠超過了那種被認為是維持社會生活的必要條件所必需的要求。慷慨、仁慈、博愛、無私和富有愛心等價值都屬於第二類道德規范。對於第一類道德要求，即道德的基本要求，其「約束力的增強，當然是通過將它們轉化為法律規則而實現的。禁止殺人、強奸、搶劫和傷害人體，調整兩性關系，制止在合意契約的締結和履行過程中的欺詐與失信等，都是將道德觀念轉化為法律規定的事例。」[28]
對企業社會責任來說，能法律責任化的同樣只能是最基本的道德，即道德底線的要求。實際上，只要考察一下當前已經法律責任化的企業社會責任，如有關保護環境、保護消費者、保護勞工等強行性法律規范，就可以發現其都是對企業道德底線的要求。當然，隨著社會的發展變化，法律對道德底線的判斷會發生變化，從而道德責任向法律責任轉化的現象會持續不斷，這就如泛美開發銀行（Inter－American Develop-ment Bank）持續發展部原經理Antonio Vives指出的，「『構成負責任的行為』這個概念在不同的地方、不同的文化是變化的，即使在同一個地方和同一個文化，也會隨著時間的過去而變化。幾年前，人們並不認為食品公司對於它顧客的肥胖有什麼責任可言」，[29]而現在，公司顯然需要為此承擔道德責任甚至法律責任。
2.法律責任的實現必須具有現實性
米爾恩曾說，「不是所有嚮往之物都能成為法定權利」。他並以就業為例對此做了說明：「不可能存在就業的法定權利，倘若這一權利意味著無論何時何地獲得他們想要的一切種類的工作的權利。由於自然和經濟的原因，這種權利的相應義務，是政府和任何社會性權威機構都不可能履行的。」[30]米爾恩的話揭示了一個本質問題：嚮往之物的實現必須具有現實性。將其應用於企業社會責任的法律責任化也是同樣適用的，對於企業社會責任這種「嚮往之物」，只有當其法律責任化後能夠實現才具有現實性。這里繼續以就業為例予以說明：就業是勞動者改善生活甚至維持生命的基礎，對於企業來說，它們一般有能力保障勞動者的就業，在經濟不景氣時它們也可通過減少管理層薪酬等方式盡量不跟勞動者解除勞動關系，從企業社會責任的角度看，保障勞動者的就業，特別是在經濟不景氣時不跟勞動者解除勞動關系是企業承擔社會責任的表現。但顯然的是，立法不可能將這種道德責任法律責任化，因為其不具備強制實施的現實性，「道德義務法律化的前提是該道德義務得到了社會的普遍認同和遵守，如果超越社會理解和接受的限度，對義務主體的接受能力和接受程度不加考慮，勢必會導致法律的遵守狀況不如人意。」[31]
此外，企業社會責任的法律責任化還會受到其他一些主客觀因素的限制，如社會和立法機關對企業社會責任的關注程度，立法水平，反對聲音的強弱——如美國喬治華盛頓大學Lawrence E．Mitchell教授就堅持認為，「引起那些不負責任的企業行為和許多同公司治理有關的內部問題的原因，可以追溯到公司法對公司實體以及它的管理層的道德限制。他的結論是：通過放鬆這些法律限制應該可以增加公司及其管理層的道德義務（accountability），並且因此增強責任感。」[32]如此等等。
三、企業社會責任的軟法責任化與司法能動主義
根據制定（或形成）主體、產生程序、表現形式和保障措施（或約束力）等方面的不同，法有硬法（hand law）和軟法（soft law）之分。硬法是指由國家創制的、依靠國家強制力保障實施的法規范體系，具備法律責任條款是硬法的典型特徵，前文中關於企業社會責任法律責任化的規范即屬於硬法規范。軟法的界定則有狹義和廣義之分。狹義上的軟法的制定主體僅限於立法機關，「狹義上的軟法是指，由社會公權力所制定的不具有強制拘束力的行為規范，軟法與硬法的劃分標准在於『是否具有強制拘束力』。」[33]在國外，軟法也多在狹義上使用，如美國芝加哥大學Jacob E．Gersen和Eric A．Posner教授就將軟法「定義為立法權威制定的規則，它不必遵循制定具有法律約束力的規則所必需的憲法的、其他正式的形式或程序。」[34]從廣義上看，所謂「軟法」，是指不依靠國家強制力保證實施的法律規范，它是一種由多元主體經或非經正式的國家立法程序而制定或形成的，並由各制定主體自身所隱涵的約束力予以保障實施的行為規范，[35]軟法的主要淵源包括國家立法和政治組織形成的規則和社會共同體形成的規則。[36]本文對軟法的界定採用廣義說。當企業社會責任由軟法予以規定的時候，企業社會責任便軟法責任化了。
（一）企業社會責任的軟法責任化
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㈢ 求一篇關於法律論文
淺談無效合同的情形及後果
合同無效的情形：
我國《合同法》第52條規定：「有下列情形之一的，合同無效：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(2)惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益;(3)以合法形式掩蓋非法目的;(4)損害社會公共利益;(5)違反法律、行政法規的強制性規定。」具體而言：
(一)以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益
根據《民法通則若干問題的意見》第68條之規定，所謂欺詐是指一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤的意思表示。因欺詐而訂立的合同，是在受欺詐人因欺詐行為發生錯誤認識而作意思表示的基礎上產生的。
因欺詐而為的民事行為，是行為人在他方有意的欺詐下陷於某種錯誤認識而為的民事行為。構成欺詐應具備如下條件：一是必須有欺詐人的欺詐行為。欺詐行為是能使受欺詐人陷於某種錯誤，加深錯誤或保持錯誤的行為。主要表現情形有三種，即捏造虛偽的事實、隱匿真實的事實、變更真實的事實。二是必須有欺詐人的欺詐故意。欺詐故意是由於欺詐人的欺詐行為而使他人陷於錯誤，並基於此錯誤而為意思表示的故意。三是必須有受欺詐人因欺詐人的欺詐行為而陷入的錯誤。這里所說的「錯誤」，是指對合同內容及其他重要情況的認識缺陷。傳統民法認為，構成欺詐必須由受欺詐人陷入錯誤這一事實，受欺詐人未陷入錯誤，雖欺詐人有欺詐故意及行為，在民法上不發生欺詐的法律後果。四是必須有受欺詐人因錯誤而為的意思表示。所謂受欺詐人因錯誤而為的意思表示，即錯誤與意思表示之間有因果關系。錯誤的認識必須是進行意思表示的直接動因，才能構成欺詐。五是欺詐是違反了民事活動應當遵循的誠實信用原則。誠實信用原則要求人們在民事活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。
根據《民法通則若干問題的意見》第69條的規定，所謂脅迫，是以給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產等造成損害或者以給法人的榮譽、名譽、財產等造成損害為要挾，迫使相對方作出違背真實意思表示的行為。脅迫也是影響合同效力的原因之一。
脅迫構成應當具備如下條件：一是必須是脅迫人的脅迫行為。所謂脅迫行為是脅迫人對受脅迫人表示施加危害的行為。脅迫行為在《民法通則若干問題的意見》第69條已規定清楚。二是必須有脅迫人的脅迫故意。所謂脅迫故意，是指脅迫人有使表意人(受脅迫人)發生恐怖，且因恐怖而為一定意思表示的意思。即包含兩層含義：須有使受脅迫人陷於恐怖的意思和須有受脅迫人因恐怖而為一定意思表示的意思。三是脅迫系屬不法。所謂不法，情形有三種：有目的為不法，手段也為不法者;目的為合法，手段為不法者;手段為合法，而目的為不法者。四是須有受脅迫人因脅迫而發生恐怖，即受脅迫人意識到自己或親友的某種利益將蒙受較大危害而產生恐怖、恐懼的心理。若受脅迫人並未因脅迫而發生恐怖，雖發生恐怖但其恐怖並非因脅迫而發生，都不構成脅迫。五是須有受脅迫人因恐怖而為意思表示，即恐怖和意思表示之間有因果系，這種因果關系構成，只需要受脅迫人在主觀上是基於恐怖而為意思表示即可。只有同時具備上述五個要件，方可構成脅迫。
依《合同法》第52條規定，一方以欺詐、脅迫等手段訂立的合同，只有在有損國家利益時，該合同才為無效。
(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益
所謂惡意串通，是指當事人為實現某種目的，串通一氣，共同實施訂方合同的民事行為，造成國家、集體或者第三人的利益損害的違法行為。
惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同，司法實踐中並不少見，諸如，債務人為規避強制執行，而與相對方訂立虛偽的買賣合同、虛偽抵押合同或虛偽贈與合同等;代理人與第三人勾結而訂立合同，損害被代理人的利益的行為，亦為典型的惡意串通行為。該類合同損害了國家、集體或者第三人的利益，因而也具有違法性，對社會危害也大、是故，《合同法》將《民法通則》第58條第1款第(4)項所規定的「惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益」的民事行為無效，納入到無效合同之中，以維護國家、集體或者第三人利益，維護正常的合同交易。
惡意串通而訂立的合同，其構成要件是：一是當事人在主觀上具有惡意性。即明知或者知其行為會造成國家、集體或者第三人利益的損害，而故意為之。二是當事人之間具有串通性。串通是指相互串連、勾通，使當事人之間在行為的動機、目的、行為以及行為的結果上達成一致，使共同的目的得到實現。在實現非法目的的意思表示達成一致後，當事人約定互相配合或者共同實施該種合同行為。三是雙方當事人串通實施的行為損害國家、集體或者第三人的利益。惡意串通的結果，應當是國家、集體或者第三人的利益受到損害。法律並不禁止當事人在合同的訂立和履行中獲得利益。但是，如果雙方當事人在謀求自己的利益的同時而損害國家、集體或第三人的利益的時候，法律就要進行干預。
惡意串通所訂立的合同，是絕對無效的合同，不能按照《合同法》第58條規定的一般的絕對無效合同的原則處理，而是按照《合同法》第59條的規定，將雙方當事人因該合同所取得的財產，收歸國有或者返還集體或者個人。
(三)以合法形式掩蓋非法目的
以合法形式掩蓋非法目的，也稱為隱匿行為，是指當事人通過實施合法的行為來掩蓋其真實的非法目的，或者實施的行為在形式上是合法的，但是在內容上是非法的行為。
當事人實施以合法形式掩蓋非法目的的行為，當事人在行為的外在表現形式上，並不是違反法律的。但是這個形式並不是當事人所要達到的目的，不是當事人的真實意圖，而是通過這樣的合法形式，來掩蓋和達到其真實的非法目的。因此，對於這種隱匿行為，應當區分其外在形式與真實意圖，准確認定當事人所實施的合同行為的效力。
以合法形式掩蓋非法目的而訂立的合同，應當具備下列要件：一是當事人所要達到的真實目的或者其手段必須是法律或者行政法規所禁止的;二是合同的當事人具有規避法律的故意;三是當事人為規避法律、行政法規的強制性規定而採用了合法的形式對非法目的進行了掩蓋。
(四)損害社會公共利益
在法律、行政法規無明確規定，但合同又明顯地損害了社會公共利益時，可以適用「損害社會公共利益」條款確認合同無效。
(五)違反法律、行政法規的強制性規定
違反法律、行政法規的強制性規定的合同，是指當事人在訂約目的、訂約內容都違反法律和行政法規強制性規定的合同。《合同法解釋》第4條明確規定：「合同法實施以後，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。」
需要說明的是，違反法律、行政法規的強制性的合同，當事人在主觀上是故意所為，還是過失所致，均則非所問。只要合同違反法律、行政法規的強制性規定，則就確認該合同無效。筆者認為根據《合同法》第52條規定的精神，對無效合同的確認原則可概括為：法律、行政法規明文規定合同為無效的，則該合同無效;反之，則了合同有效。
合同無效的法律後果：
(一)合同無效追溯既往的效力
我國《合同法》第56條規定：「無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力，合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。」由此可見，合同被確認為無效或者被撤銷以後，其結果是該合同自始無效。這就是合同無效的溯及既往的效力。無論是絕對無效的合同還是相對無效的合同，均是如此。
在司法實踐中，有些合同的部分內容無效，而其他能夠獨立存在的部分的內容仍符合有效要件時，那麼無效部分被確認無效後有效部分繼續有效，但其前提是有效部分能夠獨立存在，其與無效部分並無牽連關系，如果確認合同部分無效將影響有效部分的效力時，合同仍應當全部無效。)如在買賣合同中，雙方當事人約定金擔保條款時，若約定定金的比例超過合同總標的額的20%時，則超過部分無效，而並非是定金條款全部無效。此即為合同部分無效。又如行為人為倒賣金銀、槍支彈葯而訂立的合同，該合同內容在性質上已根本違反了法律規定，因而應確認整個合同無效。
(二)合同無效不影響解決爭議條款的效力
《合同法》第57條規定：「合同無效，被撤銷或者終止的，不影響合同中獨認存在的有關解決爭議方面的條款的效力。」該條款表明，合同中有關解決爭議方法的條款具有相對獨立性，不因合同無效、被撤銷或者終止而失去其效力。
「有關解決爭議方法的條款」主要包括如下兒種形式：一是仲裁條款。仲裁條款是仲裁協議的一種表現形式，是當事人在合同約定的用仲裁方式解決雙方爭議的條款。我國對合同爭議採取或裁或審制度，仲裁條款有排除訴訟管轄的效力。二是選擇受訴法院的條款。我國《民事訴訟法》第25條規定：合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。三是選擇檢驗、鑒定機構的條款。四是法律適用條款。五是關於協商解決爭議的條款。
(三)合同無效的法律後果
《合同法》關於合同無效的法律後果規定了兩個條文。第58條規定：「合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。」第59條規定：「當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。」
1.返還財產。返還財產，是指合同當事人在合同被確認為無效或者被撤銷以後，對已經交付給對方的財產，享有返還財產的請求權，對方當事人對於已經接受的財產負有返還財產的義務。返還財產有以下兩種形式：
第一，單方返還。單方返還，是指有一方當事人依據無效合同從對方當事人處接受了財產，該方當事人向對方當事人返還財產;或者雖然雙方當事人均從對方處接受了財產，但是一方沒有違法行為，另一方有故意違法行為，無違法行為的一方當事人有權請求返還財產，而有故意違法行為的一方當事人無權請求返還財產，其被對方當事人佔有的財產，應當依法上繳國庫。單方返還就是將一方當事人佔有的對方當事人的財產，返還給對方，返還的應是原物，原來交付的貨幣，返還的就應當是貨幣;原來交付的是財物，就應當返還財物。
第二，雙方返還。雙方返還，是在雙方當事人都從對方接受了給付的財產，則將雙方當事人的財產都返還給對方接受的是財物，就返還財物;接受的是貨幣，就返還貨幣如果雙方當事人故意違法，則應當將雙方當事人從對方得到的財產全部收歸國庫。
2.折價補償。折價補償是在因無效合同所取得的對方當事人人的財產不能返還或者沒有必要返還時，按照所取得的財產的價值進行折算，以金錢的方式對對方當事人進行補償的責任形式。
3.賠償損失：根據《合同法》第58條之規定，當合同被確認為無效後，如果由於一方或者雙方的過錯給對方造成損失時，還要承擔損害賠償貪任。此種損害賠償責任應具備以下構成要件：(1)有損害事實存在(2)賠償義務人具有過錯。這是損害賠償的重要要件。(3)過錯行為與遭受損失之間有因果關系。
如果合同雙方當事人都有過錯，依第58條的規定，雙方應各自承擔相應的責任，即適用過錯的程度，如一方的過錯為主要原因，另一方為次要原因，則前者責任大於後者;此所謂過錯的性質如一方系故意，另一方系過失，故意一方的責任應大於過失一方的責任。
因合同無效或者被撤銷，一方當事人因此受到損失，另一方當事人對此有過錯時，應賠償受害人的損失，這種賠償責任是基於締約過失責任而發生的。這里的「損失」應以實際已經發生的損失為限，不應當賠償期待利益，因為無效合同的處理以恢復原狀為原則。
4. 非民事性後果合同被確認無效或被撤銷後，除發生返還財產、賠償損失等民事性法律後果外，在特殊情況下還發生非民事性後果。《合同法》第59條具體規定了合同當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，發生追繳財產的法律後果，即將當事人惡意串通損害國家、集體或者第三人利益所取得的財產追追繳回來，收歸國家或返還給受損失的集體、第三人。收歸國有不是一種民法救濟手段，而是公法上的救濟手段;一般稱為非民法上的法律後果。依《民法通則若干問題的意見》中對《民法通則》第61條第2款「追繳雙方取得的財產」的解釋，應追繳財產包括雙方當事人已經取得的財產和約定取得的財產，體現了法律對行為人故意違反法律的禁止性規范的懲戒。
㈣ 法學論文
希望能幫到你 哪怕一點點
就業的門檻和物價一樣越來越高了，有的招聘單位居然要求女生乳房要對稱了！按此速度發展下去，不久的將來可能要求SIZE36以上的女生才可參加面試了
參加過應聘、艱辛地找過工作的人都有體會，沒找過工作，逛過街的人也知道。在用人單位「買方市場」的今天，求職者常常受到就業歧視，理由五花八門，甚至荒唐可笑，略加歸納，列舉如下：
身高歧視。這是司空見慣的，女營業員身高158厘米，外表秀氣，開朗活潑。。。要求類似選美。因為大家太常看到了，以至於認為這是理所應當的了！
姓氏歧視。據報道，有個女孩畢業後，准備當一名營業員。她與一位經營布料的老闆面談。這位老闆有意聘她，但一聽女孩姓裴，便馬上改變了主意。從此，先後十餘次求職均被拒之門外，只因女孩姓「裴」。
性別歧視。很多企業招用員工時將女性拒之門外。同等條件下，除非女性應聘者特別優秀才會考慮，而對男性並沒有這個要求，這就是傳說中的『寧要醜男武大郎，不要才女穆桂英』！！
經驗經歷歧視。在一些招聘廣告中，常常有對「經驗」的要求，這使一些根本沒有工作經驗的大學生或無工作經驗的人才望而卻步。其實，有些職位對經驗的依賴並不多，只要經過短期的接觸或培訓就可勝任，試問剛跨出高校門檻的大學生怎麼會有兩年以上的銷售經驗（不排除個別情況）、*******經驗呢？對於應聘者來說，個人經歷也是一個很重要的因素，有過犯罪前科或坐過牢的人，他們的就業道路將是處處碰壁、一片荊棘。所以大家一定要理性、冷靜的思考自己的人生，不要走上不歸之路！！！
學歷學校歧視。有很多企業在招聘過程中，對「學歷」的要求動輒以碩士、博士為硬性標准，但實際上所需人才的崗位有專科學歷就足以勝任，沒有必要高薪聘用碩士、博士，造成無謂的人力資源浪費現象；有的企業則對名牌大學情有獨鍾，非名牌畢業生不錄用；而有的企業則偏愛「海龜（歸）」，有句話叫：「海龜上岸，土鱉滾蛋」。
血型歧視。一家公司不惜重金聘請銷售總監和國內、國際市場銷售經理，除了要求高學歷、多年在大型企業的工作經驗、出類拔萃的管理開拓能力之外，還有一個條件：血型為O型或B型。在招聘時對血型有要求實屬少見。？？？難道企業也像女生一樣迷戀星座？
戶籍地域歧視。現在各大城市都有許多工種不允許外地人涉足，也就是戶籍歧視。北京就明文規定一些行業限制使用外地人員，如金融與保險業的各類管理員、業務員、會計、出納員、調度員、星級賓館前廳服務員、收銀員、話務員、核價員、計程車司機、辦公室文秘等，這些工作都不許沒有北京市戶口的外來人員從事。此外，地域歧視也相當嚴重，比如前一段時間炒得相當熱的《河南人惹誰了？》、《千萬別惹東北人》等書都反映了地域歧視的嚴重態勢。
類似的就業歧視現象不勝枚舉。按照聯合國《經濟、社會及文化權利國際公約》規定，人人都應有機會憑其自由選擇和接受的工作來謀生的權利，並將採取適當步驟來保障這一權利，但公民平等的就業權利在現實中卻不斷被閹割。
針對上述就業歧視現象，有人大代表和政協委員提出，中國需要制定《反就業歧視法》，明確確立就業平等、禁止就業歧視的法律原則，並由政府部門履行對就業市場歧視性行為的監管職能。其實，是我國立法滯後了，世界上很多國家都有禁止就業年齡歧視的法律，如美國有《僱傭年齡歧視法》，禁止任意的年齡歧視。而我國缺乏對個人就業權利和就業機會的法律保障，在很大程度上已經增加了社會就業成本，降低了社會總福利水平，造成人力資源的不當配置和嚴重浪費。
良法是人類理性的體現，同時又促進人們形成理性的理念。如果繼續縱容如此明目張膽的就業歧視，忽視弱勢群體，那麼法律的公平價值、秩序價值又何以體現。在秉承『人人生而平等的』美國，沒有幾個人敢如此囂張的挑釁法律的威力！同樣因身高受歧視的案件，在我國公務員考試報考條件尚未修改時在重慶等地區也發生過，但是正是因為沒有一部明確的法律來保護這一弱勢群體，現實生活中，就業歧視的現象仍屢禁不止！因此，我認為，為保護就業者的合法權益，保障各類人在勞動力市場中獲得平等的就業機會，制定《反就業歧視法》勢在必行，以禁止在勞動力市場中出現的種族、性別、年齡、地域、戶籍、相貌、身高和學歷在內的任何形式的歧視。
禁止就業歧視的立法理由及其法律界定
近年來，隨著人權保護的觀念深入人心，就業歧視（Employment discrimination，又稱職業歧視 ）問題漸漸凸現，並日益受到社會的廣泛關注。而就現狀而言，我國立法上對於就業歧視的規定不夠完善、缺乏可操作性；法學理論上對就業歧視也未能形成合理統一的觀點；而各地方法規、部門規章上所存在的歧視壁壘更是比比皆是。因此，亟需制定禁止就業歧視立法。本文僅對禁止就業歧視的立法理由和就業歧視的法律界定展開研究。
「歧視」在現在的一般含義是指根據階層或者群體而不是根據個人的特長或優勢加以區別對待和考慮 。雖然上述定義過於寬泛，但歧視本身的確是一個中性詞彙，在經濟學中更是如此。正是基於此，經濟學中甚至法學界中一直有著是否應當反歧視的爭論。關於其如何漸漸演化為貶義詞，有學者這樣描述：「歧」指岔道，「視」指看待，即白話文的「分別看待」。可惜「歧」字後來引申為專指若干條岔道中錯誤的那條，「歧視」一詞也跟著添上了貶義。事實上，並不是所有的差別對待都不合理，因為對於個體的人而言，差異是存在的，這其中有自然屬性的差異也有後天努力所形成的差異。根據後天努力所形成的差異進行區別對待，比如根據技能，恰是促進人發展的動力。而只有以自然屬性差異為標准進行的差別對待才是歧視。即便做這樣嚴格的限定，這種一般意義上的歧視也遠遠超出了我們要討論的范圍。本文將僅圍繞「法律含義上的歧視」對「就業歧視」進行討論。
一、禁止就業歧視的立法理由
（一）反對立法禁止就業歧視的理由
1、經濟學上支持歧視的根據
最早關注歧視的是經濟學而不是法學。在經濟學上，有很多理論支持歧視。經濟學家認為「歧視」的根源在於資源的稀缺。由於資源稀缺，進而決定必須有競爭的市場才能最充分有效的利用資源。而競爭必然意味著選擇和淘汰，這一過程也必然需要規則。根據競爭的各種規則，人就被分成了不同的群體。經濟學家相信，一個完全競爭市場擁有眾多的賣者和買者，所有沒有一個買者或者賣者對價格有顯著的影響力。在經濟學家的眼中，不正確的歧視在一個充分競爭的市場中不可能維持。因此我們可以也總是能夠觀察到這樣的現象：有錢的可以乘坐豪華轎車、漂亮的女孩可以參加選美大賽、學習好的可以就讀名牌大學、個子高的可以打籃球等等。上述種種，本身就是這個競爭的社會的一般規則。「可見，「競爭」和「歧視」，是形影不離的親兄弟，是一枚硬幣的兩面，是同一種現象的兩種說法。」因此，自由競爭就必然意味著歧視，只要我們需要競爭，就沒有必要也不可能消滅歧視。
2、企業用人自主權的需要
有學者認為，將「就業歧視」套在私營或獨資企業上，就回到了政府及社會在用人制度上直接干預其自主權的舊體制。企業追求的是贏利上的吹糠見米，而不是理論上的「道德關懷」。因此不能採用立法的方式反就業歧視。而就業歧視在所有企業都轉變人才觀念的時候，在整個社會對人才的評判標准趨於理性化的時候，在勞動力再不極度過剩的時候，便可自然而然的迎刃而解。
更有學者進一步主張，人的一切選擇行為都是歧視的。而就業歧視行為都只是企業們在「取己所需」而已，這么做怎麼不會「增加社會的就業成本，降低社會福利水平」。甚至認為，正是「歧視行為」把人們配置到了他們各自最能勝任的職位。也只有這樣，才能使社會得到更好的發展。並總結性的主張，「就業歧視」行為是沒有感情色彩的，是必需的，只有實行「就業歧視」企業才能找到合適的員工，才能發展，因此不應該立法反對就業歧視。
3、合同自由和保持立法權威
有學者在合同自由的基礎上認為，勞動者和用人單位有選擇是否簽約的權利，擇優錄取是行使這一權利的必然，因此「歧視」是雙向「擇優錄取」的特殊表現形式。況且合同自由決定了，只有雙方意思表示達成一致時才會簽約，所以不能認為這是歧視。再者「立法是神聖而嚴肅的事情，不能因事立法。而且有法不依、有法不執就相當於沒有法。這也不是立法就能解決和杜絕的事，因為隱形標准難以約束」。
（二）制定反就業歧視立法的理由
盡管，對於是否立法禁止就業歧視尚存在爭議，但是多數學者都是持贊同的觀點。 我們認為前述反對觀點並不成熟也缺乏依據，在總結已有理論的基礎上，我們提出了四點立法理由。
1、 實現人類基本價值的需要
自由和公正是基本的人類價值，為了實現它們有多種制度可以選擇。傳統的經濟學鼓吹自由的競爭市場，而制度經濟學家認為，自由競爭的市場未必就能產生平等。權勢的個人或者集團的強制總是能夠打破競爭的自由。而這正是我們需要政府的一個主要理由：即要在這種情況下確保所有個人都能得到保護。既然自由和公正是基本的人類價值，我們就必須確定公正的標准，在「程序公正」和「社會公正」之間做出選擇。所謂程序公正意味著個人和權力機關應對同等情況下的他人一視同仁；而社會公正指結果平等，即社會地位和交往的結果應該是平等的。但是，顯然社會公正與自由和繁榮的實現水火不相容，因此並非現代社會的適當選擇。而程序公正必然要求不分種族、宗教、貧富或親疏地保護同等的基本權利，換言之，程序公正就意味著實行法律面前人人平等，為此必須克服甚至消除歧視。
2、 「和諧社會」的訴求
黨的十六屆四中全會提出了建設「和諧社會」的發展目標，而和諧社會的第一個特徵就是社會階層之間的相互開放和平等進入。 在經濟發展的關鍵時刻我們正面臨嚴峻的就業問題、貧富差距問題，如果不能夠在程序上保證各群體的包括平等就業在內的勞動權利，很有可能會造成某種社會動盪和不安。僅以受歧視的乙肝患者為例，除了已經爆發的周一超殺人案等惡性事件外，我們注意到種種激烈的言詞出現：比如「我是乙肝患者，但我不是乙等公民」、「因遭乙肝歧視殺人，周一超能否成為孫志剛」 等報道。而在著名的「肝膽相照網」論壇注冊的網民就已多達87,424人。 這些現象無一不在提醒著我們必須正視社會上存在的歧視問題，而就業歧視涉及人的生存權更是首當其沖。
3、 立法反歧視是保障基本人權的途徑
在黨的領導下，我國歷來重視對人權的維護和保障。黨的十五大指出：「要尊重和保障人權」，黨的十六大重申了「尊重和保障人權」的方針，同時提出了「以人為本」「促進人的全面發展」。2004年，憲法又進一步明確規定了「國家保障和尊重人權」。我國近年來參加的《世界人權宣言》、《經濟、社會和文化權利國際公約》等國際人權公約和文獻也已多達21個。而勞動權就是一項基本人權。雖然單位應當有自由的用人自主權，但是以同工作性質和需要無關的原因、隨意地進行聘任、給予區別待遇必然會侵害特殊群體的基本人權，況且「不歧視加上法律之前人人平等和法律不加歧視給予平等保護是保護人權的一項基本原則」，為此，有必要進行國家干預、通過立法以指引和矯正就業歧視的存在，這樣才能建立更加完善的人權保障機制。
4、 完善現行法的必然選擇
關於禁止就業歧視的立法，在我國並不是不存在，但是卻失之抽象而缺乏可操作性。我國《憲法》明確規定，「公民在法律面前人人平等」，並且「公民有勞動的權利」。這兩條結合起來是禁止就業歧視在我國的憲法淵源。而具體到部門法，雖然《勞動法》也明確禁止就業的「民族、種族、性別、宗教信仰」歧視，並進一步規定「婦女享有同男子平等的就業權利」， 但是由於缺乏具體的權利救濟程序和民事責任。事實上，勞動和社會保障部曾對62個定點城市勞動力市場職業供求狀況進行調查，結果顯示，有67％的用人單位提出了性別限制，或明文規定女性在聘用期不得懷孕生育。而制定《反就業歧視法》，就是不僅要進一步明確就業平等、禁止就業歧視的法律原則，而且更要作出具體的、操作性強的規定，並由政府部門履行對就業市場歧視性行為的監管職能。
二、就業歧視的法律界定
（一）、國際條約對就業歧視的界定
為實現反歧視的目的，在各國家、地區、國際組織的共同努力下，一系列的國際條約得以訂立，力圖為在國家和地區內反歧視設定最低的標准和範例。這包括：反種族歧視方面的《消除一切形式種族歧視國際公約》，性別歧視方面的《消除對婦女一切形式歧視公約》，勞動權利方面的1951年國際勞工組織第100號公約《對男女工人同等價值的工作付予同等報酬公約》，就業方面的國際勞工組織第111號《勞動和職業歧視公約》等。
在這些公約里都對具體的歧視作了某種界定，雖然每個公約都限於其所旨在消除的具體歧視類型，但這些定義對於我們在法律上清楚界定就業歧視有重要的參考價值。
比如《消除對婦女一切形式歧視公約》第一條規定「……對婦女的歧視一詞指基於性別而做的任何區別、排除或者限制，其作用是為了妨礙或者破壞婦女基於男女平等、無論已婚還是未婚……享有的人權和基本自由」；而國際勞工組織第111號《勞動和職業歧視公約》認為歧視是基於種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統或社會出身所做出的，後果是取消或損害勞動或職業機會均等或待遇平等的任何區別、排斥或者優待。但是，對於一項特定工作基於其內在需要的任何區別、排斥或者優待不構成歧視。「勞動」和「職業」包括獲得業務培訓、獲得工作和特別職業，以及勞動條款和條件。111號公約所提供的定義從歧視的原因、存在的領域、侵害的權利三個角度對就業歧視進行了比較完善全面的界定。同時又排除了正當的不平等對待。這種定義方式尤為值得我們學習和借鑒。
不過，在借鑒國際公約對於歧視的界定時，我們不能忽略另外一個被視作是歧視的例外的相關概念，即積極行為（有時又稱為平權行動）。積極行為（affirmative action，positive action）是指為了糾正已經存在的歧視行為，法律強制或者用人單位自願給予某些法定人群優惠的行為。積極行為是實現事實上平等的工具。聯合國秘書長採取暫行特別措施將聯合國各級女性官員的男女比例提高到50/50的行政指示就是典型的例證。《消除一切形式種族歧視國際公約》第1條第4款規定了這樣的特別措施「專為使若干必須予以必要保護的種族或民族團體或個人獲得充分發展而採取的特別措施，以確保此等團體或個人同等享受或行使人權或基本自由的，不得視為種族歧視」。
（二）、其他地區和國家對反就業歧視的界定
1、歐盟
在介紹歐盟關於就業歧視的界定時，我們首先要注意，歐盟在進行成文法化之前，判例法已經預先對於歧視的含義作了限定。歐盟的判例法清楚地闡明，並非任何區別對待都等於被禁止的歧視，只有那些沒有客觀或者合理理由的區別對待，即非追求合理目的或者手段和目的不相稱的區別對待才是被禁止的歧視。以此為前提，適用於歐盟成員國的《保護人權與基本自由公約》的《第12議定書》規定，「鑒於人人在法律面前平等並有權受法律平等保護的基本原則」，「任何依法享有的權利應當得到保障，而不因任何諸如性別、種族、膚色、語言、增交、政治、或其他見解、民族、或社會出身、同少數民族的聯系、財產、出生或者其他身份等理由而受到歧視」。 需要注意的是，根據對《議定書》的解釋報告，這一界定是一種非窮盡的列舉。之所以沒有將其他的類型，比如身體或者精神殘疾、性趨向以及年齡也加以列舉的原因，是為了同《保護人權與基本自由公約》第14條保持一致性，以免使成員國誤以為不被列舉就不屬於保護的范圍。 而歐盟《建立勞動和職業平等待遇基本框架》指令 的第一條對就業歧視做出了更具體的規定。在該指令中，就業歧視包括直接歧視和間接歧視。該指令先規定了歧視的類型限於宗教、或信仰、殘障、年齡或者性趨向。接著指出，直接歧視是指因前述的原因對於相似條件給予另外一人較差的待遇。而間接歧視指因為所屬群體不同而在適用表面中性的條件、標准或者實踐將導致某一類群體處於不利境況時的情形，但是如果有合法目的，並且為實現該目的所必需和恰當的情況除外。
2、其他國家和地區
其他國家和地區對歧視的法律調控機制比較分散，大致可以分為兩類。一類是具有完善的平等法律制度的國家。在這些國家都有法律明文規定禁止直接和間接歧視、建立了獨立的機構協助被歧視人、並規定了積極行為來保障平等的實現。在這一目錄下的典型國家包括荷蘭、愛爾蘭、義大利、比利時、英國和瑞典。而其他國家則分散在多個法律中，且往往沒有健全的體制來保障個人訴訟。在此，僅以愛爾蘭為例介紹第一類國家的規定。
1998年愛爾蘭頒布了就業平等法，該法於1999年10月18日正式實施。 其第6條規定，在同勞動關系相關的任何方面禁止根據性別、婚姻狀態、家庭狀態、性趨向、宗教信仰、年齡、殘疾、種族、以及國別進行直接和間接歧視。此外，在職場根據以上原因對職員進行騷擾也是被禁止的。而僱主有義務採取合理措施避免出現職場騷擾現象。該法既適用於公共機構也適用於私人部門，包括貿易協會、專業協會、以及職業介紹機構。至於積極行為，在愛爾蘭只被允許針對性別、超過50歲的人、殘疾人以及外國人採取。為了確保平等勞動權的實現，愛爾蘭設立了兩個機構分別處理個人投訴以及開展促進平等的活動，即平等事務調查處（Office of the Director of Equality Investigations）和平等事務局（Equality Authority）。前者擁有調查權，並可以做出有約束力的裁決，其對歧視的補償裁決可以達到兩年的工資總額。而後者實際負責平權行動和起草相關法案。
（三）國內學者對於就業歧視含義的界定
由於對於就業歧視研究的匱乏，國內學者對於就業歧視的含義都有著不同的觀點。概括來看，國內學者對於就業歧視的定義大致可以分為以下幾類：
1、將就業歧視限定於狹義的就業過程或就業機會歧視
有學者緊緊圍繞勞動法的規定指出，「就業歧視是對平等就業權的侵害,所謂平等就業權是指具有勞動能力,達到法定年齡的勞動者能夠在勞動力市場上選擇用人單位從而平等地獲得參加社會勞動的機會,不因民族、種族、性別、宗教信仰、年齡、膚色、國籍、個人身體素質等不同而遭受歧視的權利。」 也有學者給出了類似的定義，認為就業歧視是指「條件相近的求職者在求職過程中，由於某些與個人能力無關因素的影響，自己不能夠享有與他人平等的就業機會，從而使其平等就業權受到侵害的現象。」
2、採取列舉歧視表現的方法進行界定
有學者採取列舉方式表述了普通觀念中對就業歧視的理解，指出，勞動力就業中的歧視包含三種不同的意義:一是表現為心理上的不喜歡，這是以招聘考官的個人喜好而定的；二是不公平對待,即對應聘者以不同的方式對持；三是不公平待遇,這種不平等的待遇主要是指勞動者的就業權利、社會地位、工資、福利等方面,它使勞動者在進入市場時就處於一種不平等的地位。
3、根據歧視的類型進行界定
有學者根據歧視存在的不同類型，比如是基於性別還是年齡等，對就業歧視做出了如下的定義：「就業歧視是一種復雜的社會和經濟過程,其根源在於社會習俗,並被那些剝奪弱勢群體的較好的教育與工作機會的體制所強化。它主要是指因種族、性別、年齡、地域、所受教育狀況等方面的不同而給予的不平等待遇。根據造成這種不平等的原因的不同,可以將其分為絕對不平等和相對不平等。」
（四）對國內學者定義的評價
1、定義狹隘
概括來看，以上定義具有兩個共同點。首先，定義都是以我國《勞動法》第三條「勞動者享有平等就業……的權利」，以及十二條「勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視」的規定為基礎，將勞動法上的歧視限於侵犯就業平等機會，從而就業歧視的定義被限定為就業過程歧視。其次，定義都認為就業歧視是對平等權的侵害。
我們認為，盡管以上定義基本上抓住了歧視本質上是對平等權的侵害這一核心，但卻囿於現行《勞動法》的規定、過分的限制了就業歧視的含義。按照我國勞動法的規定，平等就業權是指勞動者不論其民族、種族、性別、宗教的不同，均享有平等的獲得就業機會的權利。換言之，我國《勞動法》上的就業權是指「就業機會權」。平等就業機會權包括兩個方面的內容：一是就業資格的平等，二是就業能力衡量尺度的平等。但是，平等就業機會權僅是勞動權的直接體現之一,是實現其他勞動權的前提，勞動權的內涵遠不止於此，還包括但不限於《勞動法》第三條規定的其他權利。盡管我國《勞動法》在條文中只明文宣示「就業平等」，並且在第二章「促進就業」中明文列舉了就業機會歧視的種類，但是，誠如上文所述，抽象勞動權下所有具體化的權利都理應平等獲得保障，這是平等權的應有之意。因此，我們認為歧視不應被限定在就業機會歧視上，應當涵蓋所有的具體勞動權。
有的學者意識到了「就業歧視」的廣泛含義，在定義「就業歧視」這一概念時指出：「所謂就業歧視,是指條件相等或者相近的求職者在求職過程中,或者受雇者在就業時由於某些與個人工作能力無關的因素不能夠享有平等的就業機會以及工資、配置、升遷、培訓機會等就業安全保障的平等待遇,從而其平等就業機會受到損害的現象。」 盡管該學者在定義的最後又錯誤的把平等就業回歸到平等就業機會，但是，從其定義中可以看出，該學者所意指的「就業歧視」不僅限於對勞動法上「平等就業機會」的侵犯，而且包括對於就業安全保障的不平等對待。
基於以上，我們認為有必要在區分就業權和就業機會權的基礎上，統一「就業歧視」的含義，避免將就業歧視進行不當的限制或者導致對於就業歧視的狹隘誤解。
2、忽視間接歧視的存在
在國內學者的定義中，幾乎都將視角限於就業的「直接」歧視上。我們認為，就業歧視不能僅限於直接的不平等對待。事實上，勞動過程中形式上的平等有時候會導致實踐或實質的不平等。如果用人單位的招聘測試不恰當，有可能會排除某一類群體的被聘用。比如，在美國著名的Griggs v Duke Power Co一案中，用人單位提出了高學歷的要求，而這個要求對於工作性質而言並非必要，並且在美國黑人這一人群往往學歷偏低，因此這種高學歷的要求大大降低了黑人的錄用比例，被法院認為構成歧視。所謂間接歧視就是指這種對不同人群所採取的表面形式平等的對待。這種現象在我國也相當常見，但卻往往被忽視、甚至司空見慣。比如，用人單位追趕潮流式的用書面測試的方式進行招聘，而測試內容卻並不科學；還有對不同年齡段的人使用同樣的體能測試標准等等。一般而言，如果某人將一種條件或者要求?C
㈤ 法學論文！！
海權，簡言之就是對海洋的控制和利用權，是「國家主權」的自然延伸.中國海權意識在不同歷史階段，由不同地緣因素主導，歷經從缺失到覺醒再到勃興的歷史進程.
1、陸權國家的穩定與海權意識的缺失
晚清之前，中國始終是世界上為數不多的陸權強國之一.良好的氣候環境與大河的滋養形成了歷史悠久的農耕文明，而持續富足的農耕文明反過來又維持了社會的穩定與中央大一統政權的延續.綜觀歷朝歷代，除沿海地區有少量漁獵經濟存在之外，整個國家大體處於農耕狀態下，幾乎不依賴海洋提供生活資料.繁榮的農耕經濟使中國在很長一段時間內長期領先於世界各國，並一度成為世界上最富饒、強盛的國家之一.強盛的國力有力地保障了中國的國家安全與國際地位.在航海技術還十分落後的古代，海洋為中國提供了絕佳的天然保護屏障，使之與當時世界各大海上強國隔絕，避免了威脅與碰撞.明代「倭患」是中國古代史上絕無僅有的一次源自外國的海上騷擾，但中央政權很快便憑借強大的軍事實力予以消除.因此可以說，古代中國幾乎不曾受到任何來自海洋的實質威脅.更為重要的是，中國掌握著當時領先於世界的先進航海技術，可以完全自由地遣使與外國交好及進行海上商品輸出.中華文明通過海洋遠波海外諸國，鄰近的朝鮮半島、日本及東南亞各國皆被納入中華文明圈之中.在吸納中華文明的營養之時，它們根本無力對抗強盛的中國.海上的絕對安全使中央政府無心將警惕的目光聚焦在海洋，而是放在了陸地.對於歷代統治者來說，陸地事務是王朝的生命線，最現實的威脅莫過於游離在中央政權邊緣地帶游牧民族的劫掠，因此將它們納入中央政權管轄是歷代統治者維護國家安全、社會穩定的重要手段.此外，農耕經濟的繁榮是國家富強的基石.基於此，中央政權也採取各種措施促進其發展.經濟的繁榮和國力的強盛使古代中國處於安全穩定的地緣環境之中.長期以來，「一國獨大」的局面從未被打破，在這種狀態下，統治者根本無需顧慮海外，竭盡全力固守陸地、建立並維持大一統的政權便成為他們延續王朝統治的唯一決定性因素.農耕經濟更是將人民牢牢束縛在土地上，使陸地成為國人心中最根深蒂固的情結.相對於中國掌握的先進造船技術和航海技術而言，中國人對海洋的認知卻又是十分落後的.穩定安全的地緣環境助長了中國人「重陸輕海」的思維定勢，而這一思維定勢又從根本上造成了中國海權意識的缺失.
2、海陸皆困的格局與海權意識的覺醒
殖民侵略徹底打碎了古代中國的和平穩定.在近代先進的航海技術和鐵甲戰艦面前，海洋從天然屏障變成了侵略走廊，中國不得不與遠在另一個半球的侵略者正面遭遇，海上門戶的洞開造成陸地領土的失陷，中國從此由繁榮富強的「天朝上國」迅速淪落為積貧積弱的衰朽之國.除遠在大洋彼岸的各海上強國對中國虎視眈眈之外，值得注意的是，之前對中國毫無威脅的沙俄和日本此時也加入了侵略者的陣營.這使整個中國從南到北陷入海陸皆困的格局，這一格局從晚清一直延續至民國.海上的烽火激起了晚清社會的強烈震動，籌建海防成為當務之急.鑒於英艦的「船堅炮利」，林則徐認為「蓋夷船所恃專在外洋空曠之外，其船尚可轉掉自如，若使竟進口內，直是游魚釜底，立可就擒.」
基於此，其在鴉片戰爭中提出了「以守為戰」的海防策略.該策略大體為放棄海洋，固守海岸，殲敵於陸上，其本質是放棄制海權的被動防禦.在防禦接連失利的情勢下，後起的洋務派希冀通過籌建近代化海防將侵略勢力消解於海上，在轟轟烈烈的造艦船、育人才、建海軍運動中，中國近代化海防開始起步.然而甲午一役，北洋水師的全軍覆沒卻使這一歷史進程幾近停滯.甲午戰後，時局更加凶險，列強在華強租軍港，霸佔海灣，中國海軍生存發展的根據地大量喪失，使重建中的中國海軍竟難以找到立足之地.辛亥革命開啟了中國民主共和的歷史新紀元，但列強環視之下，中華民國的地緣環境依舊不容樂觀.有鑒於中國海權淪喪、備受欺凌的教訓，以孫中山、陳紹寬為首的民主革命者為挽救民族危亡發出振興海權的呼聲.在此背景下，海軍建設被提高到國防之首要地位;原先被動防禦的思想被拋棄，代之以主動奪取太平洋海權的倡導;海洋經濟和海洋事業也積極開展起來，以此為中國海權奠定牢固的物質基礎.然而孫中山的抱負還未完全施展，中華民國便大權旁落，在各派軍閥連年混戰之中，中國海權走向沉寂，海軍力量成為各派軍閥擴大地盤的工具，海軍建設也停滯不前.1927年南京國民政府統一全國之後，由於國共對峙的局面，國民黨政府大力發展陸軍，致使海軍被視為小軍種而遭到冷遇.抗戰時期，中國海軍集中力量在各內河戰略要地與日軍作戰，為捍衛國家主權獨立與民族尊嚴做出極大犧牲.民國時期海權發展舉步維艱，但以孫中山為首的精英階層積極倡導爭奪太平洋海權，把維護海權與民族興亡、振興中華聯系在一起，突破了晚清以來單純從軍事防禦上看待海洋的海權觀，此時，社會上出現了《海軍期刊》、《海軍雜志》和《新海軍》等刊物;馬漢的《海權論》也第一次比較完整地在中國翻譯出版;而由中國人撰寫的第一部海權論專著《海上權力論》(林子貞著)也已出現.殖民侵略打破了中國海面的寧靜，傳統安全穩定的地緣環境發生劇變，海上力量的缺失導致漫長的海岸線成為列強「逐鹿中原」的獵場，落後的海防不僅談不上維護海上權益，更無法保障本土安全.在海陸皆困的地緣形勢下，中國不得不把目光投向海洋，中國海權意識已經覺醒.
3、走向深藍的嚮往與海權意識的勃興
新中國的成立使中國人民從此擺脫了遭受殖民侵略的歷史，迎來了民族解放的新篇章.但戰後的世界危機四伏，冷戰的陰雲密布與東西對抗的緊張局勢使新中國處於異常危險的境地.冷戰中，為遏制蘇聯太平洋艦隊的活動、封鎖亞洲大陸，美國在其控制的各太平洋島嶼之間由北向南構築了三條島鏈.這些島鏈不僅封堵了蘇聯太平洋艦隊的入海口，更從海上將中國全麵包圍.尤其值得注意的是，處於「第一島鏈」中心地帶的台灣島地處東海與南海的咽喉要道，具有至關重要的戰略地位，而美國通過扶持台灣當局與大陸對峙，給中國國家安全帶來威脅，同時也極大地遏制了中國海上力量的發展.此外，從五十年代後期起，中蘇開始交惡，蘇聯企圖借共建「長波電台」和潛艇艦隊染指中國主權，在遭到拒絕後，中蘇關系逐漸走向惡化.嚴峻的地緣形勢下，新中國的生死存亡與海權的維護息息相關.鑒於此，新生的人民政權採取一系列措施鞏固海權.建國初期，人民政府收回了近代喪失的一系列領海主權，如:外國在中國的駐軍權、內河航運權、引航權及海關主權等.為維護海島主權，中國政府於1958年在《中華人民共和國政府關於領海的聲明》中宣布:「中華人民共和國的領海寬度為12nmile.這項規定適用於中華人民共和國的一切領土，包括中國大陸及其沿海島嶼，和同大陸及其沿海島嶼隔有公海的台灣及其周圍各島、澎湖列島、東沙群島、西沙群島、中沙群島、南沙群島以及其他屬於中國的島嶼.」針對美國軍機不斷飛入中國海島上空的挑釁行為，中國屢次出動海軍航空兵部隊進行打擊，先後擊落多架美軍偵察機及戰斗機.1974年，中國對越南進行了西沙自衛反擊戰，收復了被越南侵佔的永樂群島中的甘泉、珊瑚、金銀三島，捍衛了南海主權.為保衛國家安全、維護海權，海軍的建設至關重要.毛澤東曾指出:「我們一定要建設一支海軍，這支海軍要能保衛我們的海防，有效地抵禦帝國主義的可能的侵略.」
早在新中國成立前夕的1949年4月23日，中國人民解放軍的第一支海軍———華東軍區海軍建立，標志著新中國海軍的誕生.新中國成立之後又相繼建立了北海、東海和南海三支艦隊，海軍各兵種部隊在五十年代前期也逐步建立起來.改革開放以來，世界緊張局勢有所緩解，東西陣營之間的寒冰解凍，多極化趨勢漸露崢嶸.但相對緩和的國際環境下，矛盾與威脅依舊存在.隨著世界各國現代化海軍力量的崛起，中國適時轉變海洋觀念，在戰略性防禦的作戰要求下，將防衛范圍從近岸擴大到近海，包括中國所屬的所有島嶼、大陸架和專屬經濟區.出於對中國崛起的遏制，蘇聯解體之後，美國構築的三條島鏈便被直接用來封鎖中國.與此同時，海洋資源開發利用越來越被各國所重視，為爭奪海洋權益，越南、馬來西亞、菲律賓及日本等國與中國在南海、東海海域頻頻發生主權摩擦.進入新世紀，世界各國在全球范圍內掀起了一場「藍色圈地運動」，各國「逐鹿海上」使中國面臨的地緣關系異常復雜.中國領海內豐富的漁業資源和海底油氣資源成為各國覬覦的目標，自上世紀而來的海島爭端愈演愈烈，近鄰日本、韓國、越南、菲律賓等國「蠶食」中國東海、南海海洋權益的行動變本加厲，美國也越來越多地干預中國與鄰國的海島爭端，使中國東海、南海局勢日趨緊張.近年來發生的中菲「黃岩島事件」、「仁愛礁事件」及中日「釣魚島事件」為中國敲響了警鍾，使國民開始深刻認識「藍色國土」的重要性.同時，中國開始加快推進海軍由近海防禦型向遠海防衛型轉變，提高海軍全面履行使命任務的能力.對於派出海軍艦艇編隊赴亞丁灣護航的行動，胡錦濤指出:「這是我國首次使用軍事力量赴海外維護國家戰略利益;首次組織海上作戰力量赴海外履行國際人道主義義務;首次在遠海保護重要運輸線安全，對我國海軍履行使命任務能力是一次重大鍛煉和檢驗.」
2012年9月，中國第一艘航母「遼寧艦」正式入列服役，為中國海軍發展樹立了新的里程碑.隨著全球范圍內海洋爭奪的日趨激烈，開發海洋進程的加快及中國「外向型經濟」的發展，新時期中國不僅要有能力制止侵犯我國海島主權、掠奪我國海洋資源的行為;為「外向型經濟」發展提供可靠安全保障;還必須為國家爭取更多的資源、更廣闊的市場和更大的生存空間.在「走向深藍」的嚮往之下，中國海洋實力開始崛起，中國海權意識得以勃興.
4、結語
從傳統「陸權國家」到「建設海洋強國」，中國海權意識的發展進程漫長而又曲折.殖民侵略打破了陸權國家的穩定，迫使中國從近代海防思想中萌發了海權的初始形態，並客觀上促進了中國海權意識的覺醒.在此後一個多世紀的變遷中，中國海權意識發展不斷完善、深入.綜觀中國海權意識的演進歷程，地緣因素發揮了至關重要的主導性作用，並最終推動中國海權意識從缺失走向勃興.
參考文獻:
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[5]張世平，中國海權[M].北京:人民日報出版社，2009.
㈥ 關於法律的論文4000字
什麼方向啊，太抽象了吧
㈦ 8000字關於法律的論文
論寬嚴相濟刑事政策下我國未成年人犯罪刑罰制度之重構 [ 馬乾龍 ]——(2010-2-21) / 已閱268次
論寬嚴相濟刑事政策下我國未成年人犯罪刑罰制度之重構
馬乾龍
引言：
作為繼環境污染、毒品泛濫之後的第三大社會公害的未成年人犯罪引發了世界各國與社會各界的廣泛關注和重視。[ 康樹華：《青少年犯罪與治理》，中國人民大學出版社2000年版，第1頁。]近年來我國未成年人犯罪形勢日趨嚴竣並不斷呈現低齡化趨勢。中國青少年犯罪研究會統計資料顯示，從1998年—2003年，我國未成年人犯罪平均年齡下降了2歲，2005年青少年犯罪佔全國刑事犯罪的74%，而其中14—18歲的未成年人犯罪占青少年犯罪總數的70%以上。[ 刑事法前沿，第313頁。]因此有效預防與矯治未成年人犯罪已成為當前保障人權、構建和諧社會的關鍵所在。縱觀我國刑事法律，關於未成年人犯罪的刑罰制度是以成年人犯罪為基點稍作調整而設置的，必然使得對於未成年人犯罪的矯治過分強調刑罰的作用，只看到刑罰的懲罰性與嚴厲性而忽視了未成年人由於生理、心理發育不成熟而具有的特殊性，片面追求刑罰的功能，以求盡快實現刑罰預防的目的，卻殊不知這種適用於成年犯罪人的刑罰對於未成年人而言實質是從更深層面剝奪了其合法權益，並不能起到很好的教育與預防作用，相反很大程度上是對人權的挑釁。因此我們有必要對現有的未成年人犯罪刑罰制度進行重構，強調未成年人犯罪刑罰配置的節儉性，以使其在更大程度上維護未成年人權益，實現社會利益與未成年人利益的雙豐收。
借鑒國外立法和司法實踐，順應世界潮流，對未成年人犯罪予以輕緩化是我國當前唯一的選擇。但我們所謂的輕緩化並不是一味的強調「輕罰」，而是在寬嚴相濟的刑事政策指導下進行。寬嚴相濟的刑事政策是人類理性在刑事領域的產物，是社會法制文明程度的體現，它強調刑罰的謙抑性和人道性，其具體內容體現在寬和嚴兩個方面，所謂「寬」是指寬大、寬容、寬緩，也就是說對於某些輕微的罪行，我們應該處以較輕的刑罰；對於某些該重判的犯罪，如果具有某些法定和酌定的減輕從輕處罰情節的，也應以寬緩態度對待。所謂「嚴」是指嚴格、嚴厲、嚴肅，即嚴格按照法律的規定處罰，有罪必罰。強調寬嚴相濟的刑事政策要求充分貫徹罪刑法定、罪責刑相均衡以及適用法律人人平等三大基本原則，堅持「寬」的總體趨勢，對某些規定從嚴；針對不同的犯罪事實，區別對待，該寬就寬，該嚴就嚴，以寬為主，寬嚴適中。
具體到未成年人犯罪，針對其生理、心理發育尚不成熟，辨別是非與控制自我的能力較弱，必然要求在處理未成年人犯罪的案件中堅持「教育、感化、挽救」的方針，實行較為輕緩化的刑罰，尤其強調對於非刑罰處置措施的運用，以有效的預防和遏制未成年人犯罪，保護未成年人合法權益，維護社會秩序的穩定。
第一章 未成年人犯罪刑罰制度概述
隨著未成年人犯罪形勢的不斷嚴竣，它已為國際社會普遍重視。由於未成年人自身有著獨特的身心特點，原本以成年人為基點構建的未成年人犯罪刑罰制度必然存在較大流弊。因此構建符合未成年人特點的刑罰制度成為有效預防和遏制未成年人犯罪的重要手段，也是當前刑事立法與司法面臨的一大法律難題。但首先需要明確未成年人犯罪的概念。因為未成年人犯罪的刑罰制度概而言之就是針對未成年人犯罪設置的適合主體特殊性的刑罰制度，因此此概念的界定是未成年人犯罪刑罰制度重構的前提基礎。
一、未成年人刑罰制度的內涵
（一）未成年犯罪的概念
何為未成年人犯罪？各個國家根據本國的政治、經濟和文化傳統而作出了不同的定義。英美法系國家首先創制了現代少年法制，[ 朱勝群：《少年事件處理法新論》，三民書局有限公司1976年版，第3頁。]它們認為未成年人犯罪是指未成年人應受刑罰處罰和有罪傾向的行為，既包括未成年人實施的觸犯刑事法律的行為，又包括有犯罪傾向但未觸犯刑事法律、只是違反少年法且與未成年人身份密切相關的違法行為，即「身份犯罪」。如英國《青少年法》第一條規定：「本法所稱的青少年是指那些違法犯罪時不滿18周歲的人」[ 張忠斌：《未成年人犯罪刑事責任，知識產權出版社2008年版，第1頁。]。美國《青少年犯教養法》第四十章也規定：「本章所稱『少年』是指未滿18周歲的人」[ 謝彤：《未成年人的犯罪與量刑》，人民法院出版社2002年版，第2頁。]。美國《世界大網路全書》對少年犯罪解釋為「一般地說，所謂少年罪錯，它包括諸如盜竊汽車和盜竊財物這樣一些行為，但這些行為如果是成年人實施的，則被認為是犯罪。也包括諸如宵禁後呆在外邊或酗酒這樣一些行為，但這些行為對男女少年來說是非法行為。少年罪錯也包括少年反對社會規范，不論這種行為是合法還是非法的。」[ 謝彤：《未成年人的犯罪與量刑》，人民法院出版社2002年版，第2頁。]英美法系之所以如此定義少年犯，根源在於他們對少年犯著眼於預防，而非懲罰，淡化對其的制裁而更為強調矯治與教育。以德、俄為代表的大陸法系國家則認為未成年人犯罪只包含未成年人實施的違反刑事法律、嚴重危害社會從而應受懲罰的行為，排除了英法法系國家主張的違反少年法的「身份犯罪」。如：原聯邦德國《青少年刑法》第4條規定「少年的違法行為看做是犯罪還是過錯以及時效問題，皆依照一般刑法規定處理。」[ 張忠斌：《未成年人犯罪刑事責任，知識產權出版社2008年版，第2頁。 ]也就是說何為未成年人犯罪嚴格按照刑法的相關規定處理，而不考慮「身份犯罪」。《俄羅斯刑法典》第87條第2款也規定「對實施犯罪的未成年人，可以判處刑罰，或者對他們適用教育感化性強制措施。」[ 張忠斌：《未成年人犯罪刑事責任，知識產權出版社2008年版，第3頁。]對於刑事責任年齡的起點德、俄都規定為14周歲，即在這兩個國家未成年人犯罪是指年滿14周歲未滿18周歲的人實施的處罰刑事法律的行為。
我國港澳台地區由於歷史傳統以及現行的經濟、政治等因素的影響，對於未成年人犯罪的概念在各自刑法上也有不同界定。依我國台灣地區《少年事件處理法》規定看，未成年人犯罪是指12歲以上18歲以下的人實施的處罰刑事法律的行為。我國香港的法律制度由於深受英國的影響，其規定7歲以上14歲以下為相對刑事責任年齡，具體而言，此年齡階段的未成人如明知自己行為的危害性而有意實施具有較為明顯的社會危害性的行為時即為犯罪。也就是說香港刑法規定的未成年人犯罪是指已滿7周歲未滿14周歲的兒童實施的觸犯刑律的應受刑罰處罰的行為。[ 趙秉志主編：《香港刑法學》，河南人民出版社1997年版，第54頁。]根據《澳門刑法典》18條關於「未滿16歲的人，不可歸責」可以看出澳門地區的未成年人犯罪是指已滿16周歲不滿18周歲的人實施的犯罪行為。
我國內地關於未成年人犯罪的概念刑法上未有明確規定，只是將刑事責任年齡劃分為14周歲以下、已滿14周歲未滿16周歲、16周歲以上三等份。其中「已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任。已滿十四周歲未滿十六周歲的人,犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪,應當負刑事責任。」由此可以看出我國負刑事責任的起點年齡為14周歲。綜合我國憲法關於「未成年人是指未滿十八周歲的人」的規定，可以得出我國的未成年人犯罪是指已滿14周歲不滿18周歲的具有刑事責任能力的未成年人實施的違法刑事法律具有嚴重社會危害性的依法應當受到刑事處罰的行為。具體而言，我國的未成年人犯罪包括即包括已滿14周歲未滿16周歲的實施的故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪，又包括已滿16周歲未滿18周歲的人實施的所有刑法予以禁止的行為。
（二）未成年人犯罪刑罰制度的定義
刑罰作為刑法理論的奠基石，與犯罪共同構成刑法的基本范疇，也是刑法之所以較其他法律制裁更為嚴厲的根本所在。犯罪論只是規定哪些行為為刑法所禁止，哪些行為可能如罪。但如何懲罰與防治犯罪行為，歸根結底在於刑罰的威懾力，即通過制刑、求刑、量刑、行刑四個過程，打擊犯罪，從而實現刑罰一般預防與特殊預防的目的。其中，制刑是指國家最高立法機關制定法律、設置刑種的靜態立法過程；求刑是指在對被告人做出有罪認定之後，公訴機關綜合案情提出對罪犯的具體的、較為確定的量刑意見；量刑是指根據刑法的相關規定，在認定犯罪的基礎上，對犯罪人是否判處刑罰，判處何種刑罰以及判處多重刑罰的確定與裁量；行刑，又稱刑罰執行，是指依法將生效的刑事裁判對犯罪分子確定的刑罰付諸實施。這四個階段由於所處的時間段不同，其作用必然存在區別，相互獨立而存在，但四者在司法的具體適用時又相互銜接，缺一不可。
因此，筆者認為所謂的刑罰制度是指關於刑罰的種類、刑罰裁量、刑罰執行的制度。具體到未成年人犯罪的刑罰制度，是指關於未成年人犯罪的刑罰的種類、刑罰裁量、刑罰執行的制度。結合上文關於我國內地將已滿14周歲未滿18周歲的人實施的處罰刑律的行為定義為未成年人犯罪，我們可以將我國的未成年人犯罪的刑罰制度界定為對已滿14周歲未滿18周歲的人處罰刑律的行為予以定罪、量刑及執行處罰的法律制度，具體而言包括刑罰措施和非刑罰措施。
（三）未成年人犯罪刑罰制度的淵源與發展
未成年人犯罪刑罰制度並非隨著刑事法律的出現而產生，只是當未成年人犯罪日趨嚴重才逐漸引起社會各界包括法律界、心理學界以及社會學界的廣泛重視，未成年人犯罪的刑罰制度因此而產生、發展，並根據世界各國的經濟、政治、文化等因素的變化不斷豐富。
聯合國自1945年成立以來一直致力於全球少年兒童的保護工作，尤其是未成年犯罪人合法權益的維護，先後制定通過了一系列有關少年兒童權益保護公約，尤其是1959年通過的《兒童權利宣言》確認了「兒童最大利益原則」為保護兒童權利的一項國際性指導原則。此後又通過了《兒童權利公約》、《少年司法最低限度標准規則》（《北京規則》）、《聯合國預防少年犯罪准則》（《利雅得准則》）等規則，為聯合國少年司法准則的進一步規范奠定了基礎。
聯合國少年司法准則中關於少年犯的處置內容十分豐富，主要強調「在考慮少年的案件時，應把其福祉看作為主導因素」（《北京規則》17.1d），以實現「兒童最大利益」。具體體現在五個方面：（1）強調盡量少用監禁：「把少年投入監禁機關始終應是萬不得已的處理辦法，其期限應是盡可能最短的必要時間」（《北京規則》19.1），從數量上和時間上對監禁作出限制，很好的體現了第六屆聯合國大會第4號決議關於「除非在別無任何其他適當辦法時，不得把少年罪犯投入監獄」的基本原則。「除非判決少年犯有涉及對他人行使暴力的嚴重行為，或屢犯其他嚴重罪行，並且不能對其採取其他合適的對策，否則不得剝奪其人身自由」（《北京規則》17.1C）。（2）禁止酷刑：「少年犯任何罪行不得判以死刑」（《北京規則》17.2）。「不得對少年施行體罰」（《北京規則》17.3）。「只有經過認真考慮之後才能對少年的人身自由加以限制並應盡可能把限制保持在最低限度」（《北京規則》17.1B）。「任何兒童不受酷刑或其他形式的殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰。對未滿18歲的人所犯罪行不得判以死刑或無釋放可能的無期徒刑； 不得非法或任意剝奪任何兒童的自由。對兒童的逮捕、拘留或監禁應符合法律規定並僅應作為最後手段，期限應為最短的適當時間」（《兒童權利公約》37A.B）。（3）強調非刑罰處罰。「不應使少年部分或完全地離開父母的監管，除非其案情有必要這樣做」（《北京規則》18.2），依靠和求助於社區有效執行監外教養辦法，逐漸完善以社區為基礎的改造。「應發動志願人員、自願組織、當地機構以及其他社區資源在社區范圍內並且盡可能在家庭內為改造少年犯做出有效的貢獻。」（《北京規則》25.2）。《聯合國少年司法最低限度標准規則》明確了國際社會關於矯治未成年犯罪人最為基本的處遇原則和限制規定，指出應更多的適用非監禁刑、個別化處遇。（4）保障兒童訴訟過程中的合法權益。「每一案件從一開始就應迅速處理，不應有任何不必要的拖延」 （《北京規則》20.1）。「應做出努力在訴訟的各個階段為少年提供諸如住宿、教育或職業培訓，就業或其他任何有幫助的實際援助，以便有利推動改造的過程」（《北京規則》24.1）。「所有被剝奪自由的兒童均有權迅速獲得法律及其他適當援助，並有權向法院或其他獨立公正的主管當局就其被剝奪自由一事之合法性提出異議，並有權迅速就任何此類行動得到裁定」（《兒童權利公約》37D）。(5)保障兒童隱私。「其隱私在訴訟的所有階段均得到充分尊重」（《兒童權利公約》40.2A）。
在聯合國的大力協調與指導下，國際社會對於未成年人犯罪的處理逐步趨向輕緩化，擯棄了對未成年人犯罪一貫強調刑罰、懲罰的處置辦法，更注重未成年犯罪人主體的特殊性，在處理該類案件時「採取的反應不僅應當與犯罪的情況和嚴重性相稱，而且應當與少年情況和需要以及社會的需要相稱」（《北京規則》17.1） ， 強調對未成年人犯罪處理手段的非刑罰化、非監禁化，而將刑罰處罰作為萬不得已情況下的無奈之舉。上述很多規定都被我國現行的未成年人犯罪刑罰制度所吸收。
我國關於未成年人犯罪的刑罰制度的建立也是經歷了一個漫長的過程，雖然古代也有一些關於未成年人犯罪刑罰的規定，如西周規定：「七十曰老，八十、九十曰耄，七年曰悼。悼與耄，雖有罪，不加刑」，[ http://www.sysfw.gov.cn/sfw/shownews.asp?NewsID=9580]即7歲以下兒童、80歲、90歲以上的人犯罪，不處以刑罰。《唐律疏議》規定： 8歲以上，未滿11歲，如果犯有謀反大逆、殺人等死罪，可以「上請」皇帝減輕處罰，犯強盜或盜竊以及殺人等罪可以收贖，對其他犯罪一概不負刑事責任；未滿8歲的為完全無刑事責任能力人。但並未形成系統的未成年人犯罪刑罰制度。我國現存的未成年人犯罪刑罰制度是伴隨著改革開放和社會轉型從初具雛形到日臻豐富，其間經歷了曲折復雜的發展歷程。1979年中共中央轉發中央宣傳部、教育部、文化部、公安部、國家勞動總局、全國總工會、共青團中央、全國婦聯共同做出的《關於提請全黨重視解決青少年犯罪問題的報告》中提及到的「對違反犯罪的青少年要實行教育、挽救和改造的方針」為我國未成年人犯罪刑罰制度確立了基本的原則和工作重心。1984年11月我國第一個專門審理未成人刑事案件的組織——未成年人法庭在上海市長寧區人民法院刑事審判庭內部成立，[ 上海市長寧區人民法院編：《中國少年法庭之路》，人民法院出版社1994年版，第4頁。] 1987年7月，該區法院又在未成年人法庭基礎上成立了第一個審判業務一級建制的少年刑事審判庭，隨後在全國范圍內迅速推廣，截止2004年，全國共有少年法庭2400多個。[ 參看《未成年人犯罪的全方位治理系統正在逐步完善》，引自新華 http://news3.xinhuanet.com/newscenter/,最後訪問時間：2008年5月5日。]法律建設方面，形成了一套具有中國特色的未成年司法制度。如《未成年人保護法》第54條明確規定：「對違法犯罪的未成年人，實現教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則」， 再次重申了我國未成年人犯罪刑罰制度的指導思想，其實質就是「要求政法機關把教育違法犯罪的未成年人、轉變他們的思想作為根本任務，要滿懷熱情地教育、感化、挽救違法犯罪的未成年人，不讓他們沿著犯罪的道路繼續滑下去」。[ 謝望原等：《中國刑事政策研究》，中國人民公安大學出版社2006年版，第267頁。]《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》第44條規定：「司法機關在辦理未成年人犯罪的案件時，應當保障未成年人行使其訴訟權利，保障未成年人得到法律幫助，並根據未成年人的生理、心理特點和犯罪的情況，有針對性地進行法制教育。對於被採取刑事強制措施的未成年學生，在人民法院判決生效前，不得取消其學籍」，[ http://news.xinhuanet.com/legal/2003-01/21/content_699658.htm
]涉及到了預防未成年人重新犯罪的問題。《刑事訴訟法》第14條關於「對於不滿18周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審訊時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場」的規定保障了未成年人在刑事審判過程中的合法權益。《監獄法》在第六章也強調了對未成年犯的教育改造為主的原則，並規定了矯治未成年人犯罪的具體辦法。2003年、2004年我國陸續出台的《關於開展社區矯正試點工作的通知》、《司法行政機關社區矯正工作暫行辦法》將未成年犯罪人作為社區矯正適用的重點對象予以關注和重視。最高人民法院2006年施行的《關於審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》再次表明了關於未成年人犯罪「教育、感化、挽救」的方針，進一步規范和推動了我國未成年人刑事審判程序的發展，在一定程度上完善了未成年人犯罪刑罰制度體系。
縱觀我國立法和司法現狀，關於未成年人犯罪刑罰的法律頗多，總體趨勢符合國際社會關於未成年人犯罪予以輕緩化的潮流，然而遺憾的是，相關規定零散，迄今為止未形成一套完整的符合中國國情的未成年人犯罪刑罰體系，因此有必要在此方面有所建樹，以解決我國未成年人犯罪日趨嚴竣的的社會問題。
二、未成年人犯罪刑罰制度的價值取向
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論文摘要
民事行為制度作為大陸民法的重要制度之一，蘊涵維護意思自治和限制意思自治的雙重內容。其中，無效民事行為制度旨在維護意思自治而限制意思自治，因此需要運用無效民事行為轉化制度來緩和存在諸多無效民事行為的現實矛盾。通過結合各國家與地區的立法和判例，建議我國構建無效民事行為轉化的一般性制度和具體規則，並對物權法與債權法兩個領域進行針對性分析，嘗試證成我國引入無效民事行為轉化制度的可能性。
論文關鍵詞 民事行為 無效 轉化 物權法 債權法
1986年《民法通則》第58條規定了7種民事行為無效的情況。1999年《合同法》第52條將合同無效的情況限縮成5種。1999年《合同法解釋(一)》第4條將導致民事行為無效的法律位階限定於法律和行政法規。2009年《合同法解釋(二)》第14條進一步將導致合同無效的規定限定於效力性強制性規定。
雖然立法上企圖對無效民事行為的判斷標准進行精確，但目前為止，效力性規定和管理性規定的識別仍舊是模糊的，從而導致司法實踐的諸多困難。一方面，效力性規范多用「應當」「必須」等術語表示，但是用此表示的規范卻並非都是效力性規范。此外，管理性規范中涉及公共利益的一些規定，也可能在實踐中直接適用《合同法》第52條第4項的規定，而被認定為無效。實際上，無效民事行為轉化制度已在我國司法中被運用。如《關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件的解釋》第11條規定：「未經相關部門批准，土地使用權人與受讓人訂立的轉讓劃撥土地使用權的合同無效」。但根據本解釋第13條規定，如果有關部門在起訴前，將該塊土地劃撥與受讓方，土地使用權人與受讓方訂立的無效合同可以按照補償性質的合同處理。立法者的意圖在於「第13條正是運用了無效民事行為轉化制度將無效的劃撥土地使用權轉讓合同轉化為補償性質的合同。」此外，《最高人民法院關於審理〈房地產管理法〉施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》第46條也將無效的合作建房關系轉化為借貸關系。但是，上述專門性規定的普適性畢竟有限，要解決無效民事行為轉化的混亂現狀，筆者認為我國亟需構建正式的無效民事行為轉化制度。
無效民事行為轉化制度可以適用於民法各個領域，我國應在未來的民法典總論中規定一般條款，以統領整個民法領域，為一切可能的轉化創造制度條件。通過對各國家與地區的立法、學說中的成功轉化經驗和我國實踐中經常出現的案例的總結，在各分則中規定特別條款。借鑒域外的先進經驗，並結合我國的具體制度，筆者接下來對物權法和債權法兩個領域的無效民事行為轉化制度的運用進行探討。
一、物權法上的無效民事行為轉化
物權法定原則決定了物權法許多條款都具有強制性，一旦違反，民事行為無效，這為無效民事行為轉化制度的運用提供了很大空間。
(一)無效的不動產抵押轉化為保證不動產抵押必須登記才能生效，未登記，不動產抵押設立無效。無效的抵押可以轉化為在抵押物價值范圍內的保證。雖然此時債權人失去了對特定財產的優先受償權，但獲得了擔保人以其全部財產保障原抵押財產價值范圍內債權平等實現的機會。而保證人保證的范圍也在原抵押財產價值范圍內，未增加其義務。但是此時的保證人應該是債務人以外的第三人，因為債務人本來就需用自己全部的財產保證債權人債權實現，轉化無益。轉化後的保證是一般保證還是連帶保證?一般保證，保證人享有先訴抗辯權;而連帶保證，保證人在債務人未履行債務時，就須履行保證責任。在抵押中，只要債務人不履行債務，債權人有權立即實現抵押權，可見連帶保證與抵押權實現相似，故應將無效的抵押轉化為連帶保證。
(二)違反物權法定的物權行為轉化為債權行為物權法定原則決定了物權的種類和內容嚴格依據法律規定，如果當事人設立了法律上未規定的物權，民事行為無效，但此時無效的物權民事行為可以轉化為債權行為。如《德國民法典》第1059條規定：用益權不得轉讓。用益權可以由他人行使。據此，用益權之讓與無效後德國判例將其轉化為使用權之委任。再如，當事人在動產租賃合同中約定承租人對此動產享有物權上的優先購買權。由於我國物權法上沒有動產優先購買權的規定，此約定無效。但此種約定可以轉化為債權法上的優先購買權。
(三)無效的質押轉化為抵押質押權的設立必須由質押人向質權人交付標的物，但在現行的民商事活動中卻會出現許多未交付標的物的情形，此時質押權設定無效，但我國承認動產抵押，為民事行為的轉化提供了契機。無效的質押可以轉化為動產抵押，因為質押和抵押都是用特定財產擔保債權人債權實現。
德國判例將土地所有權讓與無效，轉化為地役權之設定。這一判例在我國無適用空間，我國土地所有權只能歸集體和國家所有，私人之間對土地所有權的轉讓行為屬無權處分行為，前文已經論述，此種民事行為已導致第三人利益受損，所以不得轉化。此外德國還有判例認定無效的質權轉化為留置權。質押權的設定需採用書面形式，缺乏法定形式，質押權無效。無效民事行為的轉化需考慮當事人意思。特別是解釋轉化，就是由事人意思直接推動。而留置權是法定權利，權利的行使由法律推動，如果符合留置的條件，即使相對方反對，認為其本無留置意願，也不會阻止留置權行使，所以無效的質押不能轉化為留置。我國澳門地區「民法典」將分層所有權設定無效轉化為共有。我國大陸與分層所有權制度相同的是建築物區分所有權制度。澳門地區此種轉化規范在大陸是否適用?這一制度在大陸僅有的存在空間就是針對「筒子樓」。但隨著我國大陸住房制度的改革和房地產市場的不斷繁榮，「筒子樓」已逐漸淡出歷史舞台，此轉化制度在大陸幾乎無生存空間。
二、債權法上的無效民事行為轉化
債權法崇尚意思自治，但合同行為仍然要受到強制性規范的限制，因此需要一定的無效民事行為轉化空間。
(一)無效的債務承擔轉化為第三人代為清償債務承擔需要債權人同意，未經債權人同意，債務承擔無效，但無論債務承擔還是第三人代為清償都是第三人幫助債務人向債權人履行債務，這兩種民事行為追求的經濟利益一致。債務承擔需要債權人同意是為了防止有資力的債務人脫身此債務，換上無資力的第三人承擔債務，以保護債權人利益。轉化為第三人代為清償，消除了民事行為對債權人利益侵害的瑕疵，非但債務人未脫身於債務，還為債權人實現債權增加了保障砝碼，對於債權人而言，何樂而不為，所以此轉化可以允許。
(二)無效的本約轉化為預約預約是指約定將來訂立本約的契約。我國法律中雖然未對預約明確規定，但是司法實踐中已承認其效力。若本約因缺乏法定形式或未交付標的物無效，本約可轉化為類似的民事行為，但無類似的民事行為可以轉化為預約。預約是否應採用與本約相同的形式，各國各地區立法規定不一，如《義大利民法典》第1351條規定預約必須符合本約的形式要求。我國澳門地區「民法典」第404條規定預約不需要符合本約的形式要求。前文已就形式對民事行為效力的影響進行論述，若形式是為保護當事人利益，則本不該將形式作為強制性規定，若形式是為了保護公共利益，則此時的合同僅是預約，無論預約效力是強制磋商還是強制締約，是否能訂立本約尚不知曉，更不能說此預約已對外部產生不利益。預約的效果只是朝著本約的方向進行，但與本約相差仍然很大。所以預約不需要具備形式，本約可以轉化為預約。
(三)租賃期在六個月以上，應當採用書面形式當事人未採用書面形式的，視為不定期租賃。德國判例將無效的保證合同轉化為債務之承擔。梅迪庫斯也有限地贊同「無效的保證，只有在具備債務承擔的實體要件，承擔人具有自身的、直接的經濟利益時，才應認為存在債務承擔行為。」筆者認為此種轉化加重了當事人負擔，不能轉化。債務承擔分為免責的債務承擔和並存的債務承擔，免責的債務承擔使債務人完全脫身於債務，承擔人獨立支撐債務的履行;即使並存的債務承擔，承擔人與債務人也是連帶關系，即債權到期，債務人和承擔人履行債務無先後順序。而保證責任的承擔是以債權人首先向債務人要求履行為前提，在債務人不能履行債務時保證人才承擔責任，所以將無效的保證轉化為債務之承擔加重了保證人責任，不能轉化。
三、結語
憑借本文的短短篇幅，可能還是無法對構建無效民事行為轉化制度進行全面詳細的闡釋，但筆者認為，該制度的最終目的旨在保障意思自治的同時，維護市場活動的交易安全以及維護無過錯方的利益保障，無疑是未來我國民法制度發展中不可迴避的問題，我國應早日制定無效民事行為轉化的一般性制度與具體規則，以完善無效民事行為轉化制度。
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一、Abstract – 對自己工作及其貢獻的總結
1、闡述問題。
2、說明自己的解決方案和結果。
二、Introction – 背景，以及文章的大綱
1、題X是重要的。
2、前人的工作A、B曾經研究過這個問題。
3、A、B有一些缺陷。
4、我們提出了方法D。
5、D的基本特徵，和A、B進行比較。
6、實驗證明D比A、B優越。
7、文章的基本結構，大綱。
三、Previous Work – 說明自己與前人的不同
1、將歷史上前人的工作分成類別。
2、對每項重要的歷史工作進行簡短的回顧（一到幾句），注意要回顧正確，抓住要點，避免歧義。
3、和自己提出的工作進行比較。
4、不要忽略前人的重要工作，要公正評價前人的工作，不要過於苛刻。
5、強調自己的工作和前人工作的不同，最好舉出各自適用例子。
四、Our Work – 描述自己的工作，可以分成多個部分
1、從讀者的角度，闡明定義和表示法。
2、提供演算法的偽碼，圖解和相應解釋。
3、用設問的方式回答讀者可能提出的潛在問題。
4、復雜的冗長的證明和細節可以放在附錄中，這里關鍵是把問題闡述清楚。
5、特例和例外應該在腳注中給予說明。
五、Experiments – 驗證提出的方法和思路
1、合理地設計實驗（簡潔的實驗和詳盡的實驗步驟）。
2、必要的比較，突出科學性。
3、討論，說明結果的意義。
4、給出結論。
六、Conclusion – 總結和前景展望，結文
1、快速簡短的總結。
2、未來工作的展望。
3、結束全文。
七、References – 對相關重要背景文獻的全面應用
1、選擇引文（眾所周知的結論不必引用，其他人的工作要引用）。
2、與前文保持一致。
八、Others – 致謝、附錄、腳注
技巧有了，範例也有了，那還在等什麼，趕快行動起來吧。如果你在寫作過程中還有其它的問題，隨時聯系
㈩ 關於法律的論文
大學生與法律 「法律基礎」課是黨中央確定的一門在高等學校開設的公共課，
必修課，在大學生中普及法律常識，是提高國民素質的重要，是加強高校學生素質教育，要求大學生知法，懂法，護法。在高校學生中也經常發生一些違法犯罪行為，其中一個重要原因是這些學生不懂法，而更重要的原因是法制觀念淡薄。 傳統觀念一般會認為，學歷越高犯罪的可能性就越低，而大學生或更高學歷的人即使犯罪，也是和計算機智能化聯系在一起的。但有一位有關人事指出，這種觀點與事實相差甚遠——「學歷與素質不成比例」。近年來，大學生犯罪人數逐年上升，而且以盜竊、故意傷害人為主。 北京市公安局海淀區分局副局長金志海說：「校園里的浮躁讓一些大學生急功近利，偏離了正確的價值取向，面對物質誘惑容易迷失，其中，以不正當，甚至違法犯罪的手段滿足自己的物質需求。」大學生為了滿足自己的物質需求而迷失自己的正確價值取向的是屢見不鮮，就本校區而說，在剛開學不久，就有好幾次同學的手機被盜，存摺、現金被偷，有的甚至連別人剛買回的新衣物也不問自「取」。可見這些行為在一般人的眼裡是很難與大學生掛鉤起來的，在一般情況下，人們會認為只有那些低學歷，很早就...